Фидуциарни задължения по ERISA за спонсори на планове 401(k): Лична отговорност и инвестиционният мениджър по раздел 3(38)

Малка производствена компания в Охайо с 38 служители предлагала 401(k) план като инструмент за привличане на кадри. Основателят никога не се замислил за инвестиционното меню на плана – брокерът, препоръчан от неговата банка, избрал фондовете, а основателят се подписал там, където му било казано. Шест години по-късно бивш служител завел дело. В жалбата се твърдяло, че планът е съдържал дялове на дребно (retail share classes) от взаимни фондове, докато са били налични по-евтини институционални дялове, че таксите за водене на отчетност били приблизително двойно по-високи от пазарните и че никой от страната на компанията не е извършвал бенчмаркинг на нито едно от двете от години. Делото приключило със споразумение за 1,4 милиона долара. Личните активи на основателя били заложени на карта през целия процес.

Такъв изход не е необичаен и правилата, които са го довели, се прилагат за почти всеки работодател, който спонсорира 401(k) план – включително и за вашия, ако имате такъв. Законът за гарантиране на пенсионните доходи на служителите (ERISA) от 1974 г. налага задължение за лоялност и задължение за благоразумие на хората, които управляват пенсионен план, и подкрепя тези задължения с лична отговорност. Повечето собственици на малък бизнес не осъзнават, че защитата на корпоративното було просто не се разпростира върху ролята им на фидуциарий на плана. Министерството на труда, адвокатите на ищците и самите участници могат да посегнат на лични банкови сметки, инвестиционни портфейли и жилища, когато бъде установено нарушение.

Това ръководство разглежда какво всъщност представлява фидуциарият по 401(k), какво означава решението на Върховния съд по делото Tibble срещу Edison за текущото задължение за мониторинг на плана и как прехвърлянето на инвестиционните правомощия на инвестиционен мениджър по Раздел 3(38) може значително да намали – но никога да не премахне – вашата лична експозиция.

Кой е фидуциарий според ERISA?

ERISA дефинира фидуциария функционално, а не по длъжност. Вие сте фидуциарий, ако правите някое от следните неща по отношение на пенсионен план:

• Упражнявате дискреционни правомощия или контрол върху управлението на плана
• Упражнявате правомощия или контрол върху активите на плана
• Предоставяте инвестиционни съвети срещу заплащане
• Имате дискреционни правомощия върху администрирането на плана

В един типичен малък бизнес това обхваща самата компания (посочена в документа на плана), главния изпълнителен директор или собственика, който одобрява решенията, всеки, който участва в пенсионния комитет, и служителя в отдел „Човешки ресурси“ или „Финанси“, който избира администратора (recordkeeper) и подписва договорите. Служител без дискреционни функции, който изпълнява заповеди отгоре, обикновено не е фидуциарий; хората, които правят избора, са такива.

Етикетът има значение, тъй като Раздел 404(a) от ERISA изисква всеки фидуциарий да:

1. Действа единствено в интерес на участниците в плана и бенефициентите
2. Действа с изключителната цел да осигури обезщетения и да заплати разумни разходи по плана
3. Прилага грижата, уменията, благоразумието и усърдието, които би приложило благоразумно лице, запознато с такива въпроси – така нареченият стандарт за „благоразумен експерт“
4. Диверсифицира инвестициите на плана, за да минимизира риска от големи загуби
5. Следва условията на документа на плана, доколкото те са в съответствие с ERISA

Третият стандарт е този, който хваща малките работодатели неподготвени. Законът не измерва благоразумието спрямо това, което би направил типичен собственик на малък бизнес. Той го измерва спрямо това, което би направил експертен спонсор на план – някой, запознат с инвестирането в пенсионни планове. Основател, който никога не е сравнявал таксите за водене на отчетност, защото не е знаел, че трябва, не е оправдан. Той се съди според някой, който би знаел.

Лична отговорност съгласно Раздел 409

Раздел 409(a) от ERISA е разпоредбата, която плаши адвокатите по ERISA. Ако фидуциарий наруши някое от изброените по-горе задължения, този фидуциарий „носи лична отговорност да възстанови на такъв план всички загуби за плана, произтичащи от всяко такова нарушение, и да възстанови на такъв план всички печалби на този фидуциарий, които са били реализирани чрез използване на активи на плана“.

Корпоративната форма не ви защитава. Клазузите за обезщетение в наръчника на работодателя не ви защитават. Дори отказ от права, подписан от напускащ служител, обикновено не ви защитава, тъй като участниците и Министерството на труда имат независими права да заведят дело. Единствената практическа защита е да докажете, че сте следвали благоразумен процес – че сте събрали информацията, която един благоразумен експерт би събрал, разгледали сте я, документирали сте разсъжденията си и сте взели защитимо решение.

ERISA също така дава на съдилищата правомощието да отстранят фидуциарий, да му забранят да служи като фидуциарий на който и да е план по ERISA за период от години и да присъдят адвокатски хонорари на печелившата страна. Министерството на труда може да наложи граждански санкции съгласно Раздел 502(l), равни на 20 процента от сумата, възстановена при споразумение или съдебно решение. Съществуват наказателни санкции за умишлени нарушения на изискванията за отчетност и оповестяване.

Tibble срещу Edison – Продължаващо задължение за мониторинг

В продължение на десетилетия ERISA съдържаше шестгодишен преклузивен срок, който на практика имунизираше старите решения по плановете. Ако спонсор на план избере фонд през 2005 г., на участниците, които заведят дело през 2014 г., им се казваше, че е твърде късно.

Върховният съд сложи край на това през 2015 г. По делото Tibble срещу Edison International съдът реши единодушно, че изборът на инвестиция не е еднократно събитие. Фидуциарият има продължаващо задължение да наблюдава инвестициите в плана и да премахва неблагоразумните, а нарушението на това задължение за мониторинг стартира нов шестгодишен период всеки път, когато възникне. Самото дело се отнасяше за комунална компания, която поддържала дялове на дребно от взаимни фондове в плана, когато идентични институционални дялове – същият фонд, същият мениджър, по-ниски такси – били налични за план с размера на този на Edison.

Практическото последствие за спонсорите на малки планове е огромно. Всеки фонд във вашия план, всеки договор за водене на отчетност, всяка административна такса е нещо, за което се предполага, че наблюдавате непрекъснато. Ако не можете да докажете редовен процес на преглед, ищците могат да се върнат към такси, платени през всяка година, и да твърдят, че сте нарушили задължението си за премахване или предоговаряне. Съдилищата обикновено тълкуват задължението за мониторинг като изискване за някаква форма на периодичен, документиран преглед – често тримесечен или поне годишен – който сравнява активите и таксите на плана с разумни алтернативи.

Вълната от съдебни дела достигна малките планове

В продължение на години общоприетото схващане беше, че делата за прекомерни такси са насочени само към мега-планове с активи за милиарди, където адвокатските кантори, работещи срещу хонорар при успех, биха могли да оправдаят разходите по предявяване на искове. Това схващане е остаряло. Канторите на ищците създадоха ефективни шаблони и разшириха обхвата на целите си, като сега жалби за прекомерни такси се появяват срещу планове с активи под 50 милиона долара. Няколко такива са подадени срещу планове с по-малко от 500 участници.

Жалбите следват определен модел. Ищците твърдят, че:

• Планът е плащал такси за водене на записи (recordkeeping fees), които превишават сумата, която един разумен фидуциар би договорил, като често се цитират бенчмаркове за участник от 30 до 50 долара годишно за типични малки планове
• Инвестиционното меню е включвало ритейл класове акции, когато са били налични институционални версии или версии на колективни инвестиционни тръстове
• Активно управлявани фондове с високи коефициенти на разходи са били запазени, когато са съществували по-евтини индексни алтернативи
• Фидуциарите никога не са искали конкурентни оферти от други доставчици на услуги по водене на записи
• Не е съществувал документиран процес за мониторинг или бенчмаркинг

Повечето от тези дела завършват със споразумения за седемцифрени суми. Сумите по споразуменията варират от няколкостотин хиляди долара за най-малките планове до над десет милиона за планове от средния сегмент. Застрахователните компании, наблюдавайки тази тенденция, повишиха премиите за фидуциарна отговорност и затегнаха въпросите при оценка на риска относно управлението на плановете.

Работно определение за процедурно благоразумие

ERISA не изисква да избирате фонда с най-ниска цена всеки път или планът да побеждава определен бенчмарк. Тя изисква да следвате благоразумен процес. Министерството на труда (DOL) и федералните съдилища оценяват този процес въз основа на документация, а не на намерения. Процедурното благоразумие на практика изглежда по следния начин:

Писмена декларация за инвестиционна политика (IPS). IPS дефинира инвестиционните цели на плана, категориите предлагани инвестиции, критериите за избор и премахване на фондове, честотата на прегледите и ролите на всеки фидуциар и доставчик на услуги. Тя не е законово изисквана, но съдилищата и DOL третират стриктно спазваната IPS като силно доказателство за благоразумие — а нейната липса или съществуването ѝ само на хартия, но не и на практика, като доказателство за обратното.

Комитет по пенсионния план, който се среща редовно. Трима до петима членове са типични за малък план. Комитетът трябва да се среща поне веднъж годишно, в идеалния случай на тримесечие, с официални протоколи, отразяващи какво е прегледано, какво е обсъдено и какво е решено. Протоколите са най-важният документ, който комитетът изготвя. Ако даден фонд се е представял слабо в продължение на три години и комитетът е обсъждал премахването му, но е решил да го запази по документирани причини, комитетът е в защитима позиция. Ако комитетът изобщо не е обсъждал въпроса, той е изложен на риск.

Периодичен бенчмаркинг на таксите. Това означава изискване на оферти от поне трима конкурентни доставчици на услуги по водене на записи на всеки няколко години, сравняване на пълните разходи по текущото споразумение с публикувани индустриални проучвания и искане от настоящия доставчик за предоговаряне на таксите, когато сравнението покаже разлика. Бюлетинът за помощ на място 2002-3 на DOL и последващите насоки подчертават, че разумността на таксите се преценява спрямо получените услуги — високите такси могат да бъдат разумни, ако услугите са съответно ценни, а ниските такси могат да бъдат неразумни, ако услугите са адекватни. Важното е самото сравнение, а не отговорът.

Документиран мониторинг на инвестициите. Всеки фонд в списъка се преглежда спрямо критериите в IPS — обикновено представяне за три и пет години спрямо подходящ бенчмарк, коефициенти на разходи спрямо сходни фондове, стаж на мениджъра и последователност в стила. Фондовете, които не отговарят на критериите, се поставят в списък за наблюдение (watch list). Фондовете от списъка за наблюдение, които не успеят да се подобрят, се премахват. Списъкът за наблюдение и решенията за премахване се документират в протоколите.

Съответствие с Раздел 404(c). Ако планът е управляван от участниците и отговаря на изискванията на Раздел 404(c) от ERISA и свързаните с него разпоредби, фидуциарите на плана не носят отговорност за загуби, произтичащи от инвестиционния избор на участника сред менюто на плана. Цената на това „безопасно пристанище“ е предоставянето на изискваната информация на участниците, широк набор от инвестиционни алтернативи и възможност за даване на инвестиционни инструкции поне веднъж на тримесечие. Раздел 404(c) не защитава фидуциара от основното задължение да подбере и наблюдава благоразумно меню. Той защитава само изборите, които участниците правят в рамките на това меню.

Как инвестиционният мениджър по раздел 3(38) прехвърля риска

Раздел 3(38) от ERISA създава специална категория фидуциар, наречена „инвестиционен мениджър“. За разлика от повечето фидуциари, инвестиционният мениджър е регистриран инвестиционен съветник, банка или застрахователна компания, която приема писмено отговорността да упражнява дискреционна власт върху подбора и мониторинга на инвестициите в плана. Когато наемете такъв, инвестиционният мениджър — а не вие — е фидуциарът за тези решения. Вашето оставащо задължение е благоразумно да изберете и наблюдавате самия инвестиционен мениджър.

Това е значително намаляване на експозицията. Ако ищец твърди, че даден фонд е бил неблагоразумно запазен, искът се насочва срещу инвестиционния мениджър по раздел 3(38), който има собствена застраховка за професионална отговорност (E&O), капитал и регулаторен надзор. Експозицията на спонсора на плана е ограничена до това дали е избрал мениджъра благоразумно и дали е наблюдавал неговото представяне. Това е много по-тесен въпрос от това дали всеки от петнадесетте избрани фонда е бил благоразумен текущо.

Сравнете това с инвестиционен съветник по Раздел 3(21), което е по-често срещаното споразумение. Съфидуциарят по раздел 3(21) препоръчва инвестиции и споделя фидуциарния статус със спонсора на плана, но спонсорът запазва правото на преценка и остава основният фидуциар за инвестиционния списък. Ако менюто бъде счетено за неблагоразумно, и съветникът, и спонсорът са изложени на риск. Споразумението по 3(21) помага за благоразумието — разполагате с експерт в стаята — но не прехвърля основната отговорност.

Няколко неща, които си струва да знаете, преди да подпишете договор по раздел 3(38):

• Инвестиционният мениджър трябва изрично да приеме фидуциарния статус в писмен вид. Много „съветници“ се рекламират като фидуциари, но запазват действителната дискреционна власт за спонсора в ситния шрифт. Четете договора.
• Изборът и мониторингът на инвестиционния мениджър сами по себе си са фидуциарен акт. Трябва да документирате търсенето, да сравните кандидатите и да преглеждате представянето на мениджъра на ниво комитет ежегодно.
• Мениджърът по 3(38) не премахва вашите задължения относно администрирането на плана, избора на доставчик за водене на записи, разумността на таксите, комуникацията с участниците или самия документ на плана. Те остават ваша отговорност.
• Разходите обикновено са няколко базисни пункта върху активите на плана, понякога включени в плоска такса. За малки планове математиката обикновено е в полза на това споразумение, след като се вземат предвид премиите за застраховка за фидуциарна отговорност и времето, което комитетът иначе би прекарал в инвестиционна проверка (due diligence).

За 401(k) за самостоятелно заето лице или много малък план, където собственикът е единственият участник, калкулацията е различна. Там няма участник, който да ви съди. Рискът от забранени транзакции все още е реален, но литигационният профил е много по-нисък.

Правила за забранени трансакции

Дори и при наличие на инвестиционен мениджър по раздел 3(38), всяко доверено лице на плана (фидуциарий) трябва да избягва забранените трансакции съгласно раздел 406 от ERISA. Тези правила са абсолютни по своята форма — не съществува защита чрез доказване на разумно поведение — въпреки че Министерството на труда (DOL) е издало изключения за обичайни споразумения.

Раздел 406(а) забранява трансакции между плана и „заинтересована страна“, включително работодателя, собствениците на работодателя, доверените лица, доставчиците на услуги и определени членове на семействата и свързани лица. Забранените трансакции включват продажби, лизинг, кредитиране, предоставяне на стоки или услуги и прехвърляне на активи на плана към заинтересована страна. Раздел 408(b)(2) предвижда изключение за разумни договори за необходими услуги срещу разумно възнаграждение — именно това позволява на плана да плаща на администратор на записи, на инвестиционен мениджър по раздел 3(38), на одитор и т.н.

Раздел 406(b) обхваща саморазправата на доверените лица (конфликт на интереси). Довереното лице не може да оперира с активите на плана в собствен интерес, да действа от двете страни на трансакция, включваща плана, или да получава възнаграждение от трета страна във връзка с трансакция на плана. Класическият капан за малкия бизнес е собственикът, който кара плана да инвестира в недвижими имоти, които той контролира, или който заема пари от плана, или чийто съпруг/съпруга предоставя услуги на плана срещу заплащане. Тези случаи почти винаги са забранени и задействат акцизни данъци съгласно Раздел 4975 от Данъчния кодекс (IRC) в допълнение към санкциите по ERISA.

Задължителна гаранционна облигация за лоялност и незадължителна застраховка на доверените лица

Раздел 412 от ERISA изисква всяко лице, което борави със средства на плана, да бъде покрито от гаранционна облигация за лоялност (fidelity bond) — форма на застраховка, която защитава плана от загуби, причинени от измама или нечестност. Облигацията трябва да бъде равна на поне 10 процента от управляваните средства, с минимум от 1000 долара и максимум от 500 000 долара за план в повечето случаи. Облигацията защитава плана, а не вас. Ако откраднете от плана, облигацията изплаща сумата на плана, а застрахователят предявява иск към вас.

Това, което ви защитава, е застраховката за професионална отговорност на доверените лица (fiduciary liability insurance), която е незадължителна съгласно Раздел 410 и която повечето планове трябва да поддържат. Тази застраховка покрива разходите за правна защита и съдебни решения, произтичащи от искове за нарушаване на задълженията. За малък план годишните премии често са няколко хиляди долара и могат да варират в зависимост от това дали планът използва инвестиционен мениджър по раздел 3(38), дали има писмена инвестиционна политика (IPS) и дали има документиран процес на комисията. План, който демонстрира добро управление, плаща по-малко. Застраховката никога не покрива умишлена измама, кражба от плана или известни забранени трансакции.

Гаранционната облигация и застраховката понякога се бъркат. Те са различни продукти с различни нива на защита и разумният спонсор на план поддържа и двете.

Практически контролен списък за спонсори на малки планове

Отделете един следобед и проверете всяко от следните неща. Ако отговорът е „не“, този елемент е във вашия списък за корекция.

• Планът разполага с актуален, подписан документ за плана и обобщено описание на плана (SPD).
• Имате писмена инвестиционна политика (IPS), която отразява начина, по който планът се управлява в действителност.
• Съществува пенсионна комисия, която има посочени членове и се събира поне веднъж годишно с документирани протоколи.
• Извършили сте сравнителен анализ (бенчмаркинг) на таксите за администриране и водене на записи през последните три години спрямо поне трима конкуренти.
• Извършили сте сравнителен анализ на инвестиционното меню през последната година — класове акции, коефициенти на разходите и представяне спрямо подобни фондове и индекси.
• Планът отговаря на изискванията на Раздел 404(c), включително навременно разкриване на информация пред участниците и наличие на QDIA за участници, които не направят изричен избор.
• Планът разполага с актуална гаранционна облигация (ERISA fidelity bond), отговаряща на изискванията на Раздел 412.
• Планът или компанията разполагат със застраховка за професионална отговорност на доверените лица с адекватни лимити.
• Оценили сте дали назначаването на инвестиционен мениджър по раздел 3(38) е подходящо за вашия план.
• Подаването на Формуляр 5500 е актуализирано и всички необходими одити са извършени от квалифициран независим одитор.
• Подавате необходимите уведомления до участниците: уведомление за „защитено пристанище“ (safe harbor), ако е приложимо, уведомление за QDIA, разкриване на такси съгласно 404a-5 и други.
• Документирали сте вземането на решения — не само резултатите, но и процеса и мотивите зад всеки съществен избор.

Ако откриете пропуски, ги коригирайте по ред на риска. Документираният мониторинг, активната комисия и обоснованият сравнителен анализ на таксите обикновено са елементите с най-голямо въздействие.

Как фидуциарният риск е свързан със счетоводството

Спазването на фидуциарните изисквания на ниво план и счетоводството на компанията са свързани по-тясно, отколкото повечето собственици осъзнават. Годишното подаване на Формуляр 5500 черпи данни директно от ведомостта за заплати и счетоводството на доверителния фонд на плана. Закъснелите или пропуснати удръжки от служители — пари, удържани от заплатите, но недепозирани в плана в рамките на седемдневния (работни дни) срок на „защитеното пристанище“ (safe harbor) на Министерството на труда за малки планове — сами по себе си са забранени трансакции. Те се появяват във Формуляр 5500 и задействат задължителни корекции, изчисления на пропуснати ползи и проверки от Министерството на труда. Чистото и актуално счетоводство, което съгласува ведомостите за заплати с записите за вноски в плана, прави тези проблеми видими по-рано, когато са евтини за коригиране, а не по време на одит, когато вече не са.

Поддържайте отчетността си готова за одит

Управлението на план 401(k) е един от най-ясните примери за това как подробните и добре поддържани финансови записи защитават собственика на малък бизнес. Независимо дали документирате фидуциарни решения, съгласувате вноските по плана с ведомостите за заплати или подготвяте данните, от които вашият TPA (администратор от трета страна) се нуждае за Формуляр 5500, една прозрачна счетоводна книга прави работата лесна, а защитата — по-сигурна. Beancount.io предлага счетоводство в текстов формат (plain-text accounting), което е прозрачно, с контрол на версиите и готово за изкуствен интелект — всеки запис е с клеймо за време, всяка промяна е проследима, а всеки отчет е възпроизводим. Започнете безплатно и вижте защо разработчиците и финансовите специалисти преминават към счетоводство в текстов формат.