ERISA 401(k) 计划发起人的受托责任：个人责任与 3(38) 投资管理人

俄亥俄州的一家拥有 38 名员工的小型制造公司提供 401(k) 计划作为招聘工具。创始人从未对该计划的投资选项进行过深思——他银行推荐的经纪人挑选了基金，创始人则在被告知的地方签字。六年之后，一名离职员工发起了诉讼。诉状指控该计划在有更便宜的机构份额可用时仍持有共同基金的零售份额，记录保存费大约是市场价格的两倍，且公司方面多年来没有人对这两项指标进行过基准测试。该案件最终以 140 万美元达成和解。创始人的个人资产在整个过程中都面临风险。

这种结果并非罕见，产生这种结果的规则适用于几乎所有赞助 401(k) 的雇主——如果你也有的话，也包括你在内。1974 年的《雇员退休收入安全法案》(ERISA) 对管理退休计划的人员施加了忠实义务和谨慎义务，并以个人责任为这些义务提供担保。大多数小企业主并未意识到，公司面纱的保护并不能延伸到他们作为计划受托人的角色。一旦确认为违规，劳工部、原告律师以及参与者本身都可以追索个人银行账户、投资组合和房产。

本指南详细介绍了 401(k) 受托人的实际身份、最高法院在 Tibble v. Edison 案中的裁决对持续监控计划义务的意义，以及如何通过将投资权限转移给 Section 3(38) 投资管理人来大幅降低（但永远无法消除）你的个人风险敞口。

谁是 ERISA 规定的受托人？

ERISA 根据职能而非职衔来定义受托人。如果你对退休计划执行以下任何操作，你就是受托人：

• 对计划管理行使裁量权或控制权
• 对计划资产行使权力或控制权
• 提供有偿投资建议
• 在计划行政管理方面拥有裁量权

在典型的小型企业中，这涵盖了公司本身（在计划文件中列名）、签署决策的 CEO 或所有者、退休委员会的成员，以及选择记录保存商并签署合同的人力资源或财务员工。通常情况下，听从上级指示且无裁量权的办事员不是受托人；而做出选择的人则是受托人。

之所以区分受托人身份，是因为 ERISA 第 404(a) 条要求每位受托人：

1. 仅为计划参与者和受益人的利益行事
2. 以提供福利和支付合理计划费用为唯一目的行事
3. 运用谨慎的人在熟悉此类事务时所具有的关怀、技能、谨慎和勤勉——即所谓的“谨慎专家”标准
4. 使计划投资多元化，以最大限度地降低重大损失风险
5. 在符合 ERISA 的范围内遵循计划文件的条款

第三条标准是令小雇主猝不及防的标准。法律衡量谨慎程度的标准不是典型的小企业主会做什么，而是专家计划发起人（熟悉退休计划投资的人）会做什么。一位创始人从未对记录保存费进行基准测试，仅仅因为她不知道需要这样做，这是不能免责的。她的行为将对照那些本应知晓该操作的人的标准进行评判。

第 409 条下的个人责任

ERISA 第 409(a) 条是令 ERISA 律师感到恐惧的条款。如果受托人违反了上述任何一项义务，该受托人“应承担个人责任，赔偿因该违约行为而给计划造成的任何损失，并向该计划归还该受托人通过使用计划资产所获得的任何利润”。

公司形式不能屏蔽你。雇主手册中的补偿条款不能屏蔽你。甚至离职员工签署的免责声明通常也无法屏蔽你，因为参与者和劳工部拥有独立的起诉权。唯一的实际辩护是证明你遵循了谨慎的流程——即你收集了谨慎专家会收集的信息，进行了考虑，记录了你的理由，并做出了合理的决策。

ERISA 还赋予法院撤换受托人、禁止其在数年内担任任何 ERISA 计划受托人，并向胜诉方支付律师费的权力。劳工部可以根据第 502(l) 条追究民事罚款，金额相当于和解或判决中追回金额的 20%。对于故意违反报告和披露要求的行为，还存在刑事处罚。

Tibble v. Edison 案件中的持续监控义务

几十年来，ERISA 执行六年的除斥期间，这在实际上豁免了旧的计划决策。如果计划发起人在 2005 年挑选了一只基金，而在 2014 年起诉的参与者会被告知他们起诉太晚了。

最高法院在 2015 年结束了这一局面。在 Tibble v. Edison International 一案中，法院一致裁定，选择投资项目并非一次性事件。受托人有持续义务监控计划中的投资并移除不审慎的投资，且每次发生违反此类监控义务的行为时，都会重新计算六年的时效。该案件涉及一家公用事业公司，当与其规模相当的计划可以获得相同的机构份额（同样的基金、同样的管理人、更低的费用）时，该公司的计划仍持有零售份额的共同基金。

对小型计划发起人而言，其实际后果是深远的。计划中的每一只基金、每一份记录保存合同、每一笔行政费用，都被推定为你正在进行持续监控的对象。如果你无法出示定期的审查流程，原告可以追溯到任何年份支付的费用，并争辩你违反了移除或重新谈判的义务。法院通常将监控义务解释为要求进行某种形式的定期、有记录的审查（通常是每季度或至少每年一次），将计划的持仓和费用与合理的替代方案进行比较。

诉讼浪潮已波及小型计划

多年来，传统观点认为过高费用诉讼仅针对拥有数十亿资产的大型计划，因为只有这样，风险代理原告律师事务所才能证明起诉成本的合理性。这种观点已经过时了。原告律师事务所已经建立了高效的模板并扩大了目标范围，现在资产规模不足 5000 万美元的计划也出现了过高费用投诉。其中一些诉讼是针对参与者人数不足 500 人的计划提起的。

投诉遵循一定的模式。原告指称：

• 计划支付的记录保存费超过了审慎受托人所能协商的水平，通常引用典型小型计划每年每人 30 至 50 美元的基准
• 投资组合中包含零售份额类别，而当时已有机构或集体投资信托（CIT）版本可用
• 在存在更便宜的指数替代方案时，仍保留了高费用率的主动管理型基金
• 受托人从未向其他记录保存商征集竞争性报价
• 不存在记录在案的监控或基准评估流程

这些案例大多以七位数的金额和解。和解金额从最小型计划的几十万美元到中型市场计划的超过一千万美元不等。保险公司关注这一趋势，提高了受托人责任险的保费，并收紧了有关计划治理的承保审查。

程序审慎的操作性定义

ERISA 并不要求你每次都选择成本最低的基金，也不要求计划必须跑赢某个特定的基准。它要求你遵循审慎的流程。劳工部（DOL）和联邦法院根据记录文件而非意图来评估该流程。实践中的程序审慎如下所示：

书面投资政策说明书 (IPS)。 IPS 定义了计划的投资目标、提供的投资类别、选择和移除基金的标准、审查频率，以及每位受托人和服务提供者的职责。虽然法律并非强制要求，但法院和劳工部将严格执行的 IPS 视为审慎的有力证据——并将没有 IPS，或 IPS 仅存在于纸面上而未付诸实践，视为相反的证据。

定期开会的退休计划委员会。 对于小型计划，通常由三到五名成员组成。委员会应至少每年开会一次，最好是每季度开会一次，并备有正式会议纪要，记录审查内容、讨论事项和决策结果。会议纪要是委员会产生的最重要文件。如果某只基金连续三年表现不佳，委员会讨论了移除它但出于记录在案的原因选择保留，那么委员会就处于可辩护的地位。如果委员会从未讨论过，那么委员会就面临风险。

定期的费用基准评估。 这意味着每隔几年向至少三家竞争对手记录保存商索取报价，将当前安排的总成本与发布的行业调查进行比较，并在比较显示存在差距时要求现有供应商重新协商费用。劳工部的实地援助公告 2002-3 及随后的指南强调，费用合理性是根据所获服务来判断的——如果服务具有相应的价值，高费用可能是合理的；如果服务不足，低费用也可能是不合理的。重点在于比较本身，而非结果。

记录在案的投资监控。 投资组合中的每只基金都会根据 IPS 中的标准进行审查——通常是针对适当基准的三年和五年表现、相对于同类基金的费用率、基金经理任期和风格的一致性。不符合标准的基金会被列入观察名单。未能改善的观察名单基金将被移除。观察名单和移除决策均记录在会议纪要中。

遵守 404(c) 条款。 如果计划由参与者自主定向，并符合 ERISA 第 404(c) 条款及相关法规的要求，则计划受托人不对参与者在计划菜单中的投资选择所导致的损失承担责任。该安全港的代价是向参与者提供必要的披露、广泛的投资替代方案，以及至少每季度提供一次投资指令的能力。404(c) 条款并不能免除受托人选择和监控审慎菜单的基础职责。它仅保护参与者在该菜单内做出的选择。

3(38) 投资管理人如何转移风险

ERISA 第 3(38) 条创造了一类特殊的受托人，称为“投资管理人”。与大多数受托人不同，投资管理人是注册投资顾问、银行或保险公司，它们以书面形式接受行使选择和监控计划投资的全权委托权。当你聘请其中之一时，由投资管理人——而非你——承担这些决策的受托责任。你剩下的职责是审慎地选择和监控投资管理人本身。

这显著降低了风险敞口。如果原告指称某只基金被不审慎地保留，诉讼将针对 3(38) 投资管理人，因为他们拥有自己的职业过失责任保险 (E&O)、资本和监管监督。计划发起人的风险敞口仅限于其是否审慎地选择了管理人并监控了其表现。这比“十五个基金选项中的每一个在持续基础上是否审慎”这一问题要窄得多。

将其与更常见的 3(21) 投资顾问安排进行比较。3(21) 共同受托人推荐投资并与计划发起人共同承担受托地位，但发起人保留决策权，并仍是投资组合的主要受托人。如果菜单被认定为不审慎，顾问和发起人都会面临风险。3(21) 安排有助于提高审慎性——因为你聘请了专家——但它并不转移基础法律责任。

在签署 3(38) 合同之前，有几点值得注意：

• 投资管理人必须以书面形式明确接受受托人身份。许多“顾问”标榜自己为受托人，但在细则中将实际的全权决策权留给发起人。务必阅读合同。
• 选择和监控投资管理人本身就是一种受托行为。你应该记录寻找过程、比较候选人，并在委员会级别每年审查管理人的表现。
• 3(38) 并不消除你在计划管理、记录保存商选择、费用合理性、参与者沟通或计划文件本身方面的职责。这些仍由你承担。
• 成本通常为计划资产的几个基点，有时合并为固定费用。对于小型计划，一旦考虑到受托人责任险保费以及委员会在投资尽职调查上所需花费的时间，这种安排在经济上通常是划算的。

对于单人 401(k) 或参与者仅为所有者的极小型计划，情况则有所不同。没有参与者会起诉你。虽然禁止交易风险仍然存在，但诉讼风险配置要低得多。

禁止交易规则

即使聘请了 3(38) 投资管理人，每位计划受托人也必须避开 ERISA 第 406 条规定的禁止交易。这些规则在形式上是绝对的——不存在“谨慎”抗辩——尽管美国劳工部（DOL）已针对常见安排发布了豁免规定。

第 406(a) 条禁止计划与“相关方”之间的交易，相关方包括雇主、雇主所有者、受托人、服务提供商以及某些家庭成员和实体。禁止的交易包括销售、租赁、借贷、提供商品或服务，以及将计划资产转移给相关方。第 408(b)(2) 条为必要服务且报酬合理的合同提供了豁免——这正是计划能够向记录管理人、3(38) 管理人、审计师等支付费用的依据。

第 406(b) 条涵盖了受托人的自我交易。受托人不得为了自身利益处理计划资产，不得在涉及计划的交易中充当双方代理人，也不得因计划交易而从第三方处获取对价。典型的小企业陷阱是：所有者让计划投资于该所有者控制的房地产，或者向计划借款，或者其配偶为计划提供有偿服务。这些行为几乎总是被禁止的，除了 ERISA 的处罚外，还会根据《国内税收法典》第 4975 条触发消费税（excise taxes）。

强制性忠诚保证保险与可选的受托人保险

ERISA 第 412 条要求每个处理计划资金的人都必须投保忠诚保证保险（fidelity bond）——这是一种保护计划免受因欺诈或不诚实行为造成损失的保险。在大多数情况下，保险金额必须至少等于所处理资金的 10%，每项计划最低 1,000 美元，最高 500,000 美元。该保险保护的是计划，而不是你。如果你从计划中窃取资金，保险公司会赔付给计划，然后向你追偿。

保护你的是受托人责任保险，根据第 410 条，这是可选的，但大多数计划都应该投保。受托人保险涵盖因违反职责索赔而产生的法律辩护费用和判决结果。对于小型计划，年保费通常为几千美元，并根据计划是否使用 3(38) 管理人、是否有书面 IPS 以及是否有记录在案的委员会流程而有所不同。表现出良好治理能力的计划支付的保费更少。该保险绝不涵盖故意欺诈、盗窃计划资金或已知的禁止交易。

保证保险和责任保险有时会被混淆。它们是具有不同保护功能的两种产品，谨慎的计划发起人会同时投保。

小企业计划发起人实用清单

抽一个下午的时间来核实以下各项。如果答案为“否”，那么该项目就在你的整改清单上。

• 计划拥有最新的、已签署的计划文件和简要计划说明 (SPD)。
• 你有一份书面的投资政策声明书 (IPS)，反映了计划的实际管理方式。
• 成立了退休委员会，有指定的成员，并至少每年召开一次会议且有会议纪要记录。
• 在过去三年内，你已针对至少三家竞争对手对记录管理和行政费用进行了基准对标。
• 在过去一年内，你对投资组合进行了基准对标——包括份额类别、费用率以及相对于同类基金和指数的表现。
• 计划符合第 404(c) 条的规定，包括及时向参与者披露信息，以及为未主动选择的参与者提供合格默认投资替代方案 (QDIA)。
• 计划投保了符合第 412 条要求的现行 ERISA 忠诚保证保险。
• 计划或公司投保了保额充足的受托人责任保险。
• 你已经评估了聘请 3(38) 投资管理人对你的计划是否有意义。
• 你的 5500 表格申报已更新，且任何要求的审计均由合格的独立审计师完成。
• 你发布了要求的参与者通知：安全港通知（如果适用）、QDIA 通知、404a-5 项下的费用披露等。
• 你已经记录了决策过程——不仅是结果，还包括每个重大选择背后的流程和理由。

如果发现差距，请按风险顺序进行修复。记录在案的监控、活跃的委员会以及合理的费用对标练习通常是杠杆率最高的项目。

受托人风险如何与记账相关联

计划层面的受托人合规与公司的财务记账之间的联系比大多数所有者意识到的要紧密得多。计划每年的 5500 表格申报直接提取自工资数据和计划信托账务。延迟或遗漏的员工推迟缴纳款（即从工资中扣除但未在美国劳工部规定的七个工作日小型计划安全港期限内存入计划的资金）本身就是禁止交易。它们会显示在 5500 表格上，并触发必要的更正、损失收益计算以及美国劳工部的审查。清晰、及时的账目可以将薪资登记册与计划缴纳记录核对一致，从而使这些问题在早期、修复成本较低时被发现，而不是在审计期间才被察觉。

保持你的记录随时可供审计

运行 401(k) 计划是详尽且保存良好的财务记录如何保护小企业主的最清晰例子之一。无论你是在记录受信责任决策、核对计划缴款与工资发放，还是为你的 TPA 提供 Form 5500 所需的数据，透明的账本都能让工作变得简单明了，并使合规证明更加轻松。Beancount.io 提供透明、版本控制且 AI 就绪的纯文本会计——每条分录都有时间戳，每项更改都可追溯，每份报告都可复现。免费开始使用，了解为什么开发人员和财务专业人士正在转向纯文本会计。