Фідуціарні обов'язки згідно з ERISA для спонсорів планів 401(k): особиста відповідальність та інвестиційний менеджер за розділом 3(38)

Невелика виробнича компанія в Огайо з 38 працівниками запропонувала пенсійний план 401(k) як інструмент залучення персоналу. Засновник ніколи не задумувався над інвестиційним меню плану — брокер, рекомендований його банком, підбирав фонди, а засновник підписував там, де йому казали. Через шість років колишній працівник подав до суду. У позові стверджувалося, що в плані використовувалися роздрібні класи акцій взаємних фондів, хоча були доступні дешевші інституційні акції, що комісії за ведення обліку були приблизно вдвічі вищими за ринкові, і що ніхто з боку компанії роками не проводив порівняльний аналіз (бенчмаркінг) жодного з цих показників. Справу було врегульовано за 1,4 мільйона доларів. Особисті активи засновника були під загрозою протягом усього процесу.

Такий результат не був незвичайним, і правила, що призвели до нього, стосуються майже кожного роботодавця, який спонсорує план 401(k), — включно з вашим, якщо він у вас є. Закон про забезпечення пенсійного доходу найманих працівників (ERISA) від 1974 року накладає обов'язок лояльності та обов'язок обачності на людей, які керують пенсійним планом, і підкріплює ці обов'язки особистою відповідальністю. Більшість власників малого бізнесу не усвідомлюють, що захист «корпоративної завіси» просто не поширюється на їхню роль як фідуціара плану. Міністерство праці, адвокати позивачів та самі учасники можуть стягнути кошти з особистих банківських рахунків, інвестиційних портфелів і будинків, якщо факт порушення буде встановлено.

Цей посібник розповідає про те, ким насправді є фідуціар згідно з 401(k), що означає рішення Верховного суду у справі «Tibble проти Edison» для поточного обов’язку з моніторингу плану, і як передача інвестиційних повноважень інвестиційному менеджеру за розділом 3(38) може суттєво зменшити — але ніколи не усунути повністю — ваші особисті ризики.

Хто є фідуціаром згідно з ERISA?

ERISA визначає фідуціара функціонально, а не за посадою. Ви є фідуціаром, якщо здійснюєте будь-яку з наступних дій щодо пенсійного плану:

• Здійснюєте дискреційні повноваження або контроль над управлінням планом
• Здійснюєте повноваження або контроль над активами плану
• Надаєте інвестиційні поради за винагороду
• Маєте дискреційні повноваження щодо адміністрування плану

У типовому малому бізнесі під це визначення потрапляє сама компанія (зазначена в документі плану), генеральний директор або власник, який затверджує рішення, усі члени пенсійного комітету, а також працівник відділу кадрів або фінансового відділу, який обирає організацію, що веде облік, і підписує контракти. Клерк без дискреційних повноважень, який виконує накази зверху, зазвичай не є фідуціаром; фідуціарами є люди, які приймають рішення.

Це визначення є важливим, оскільки Розділ 404(a) ERISA вимагає від кожного фідуціара:

1. Діяти виключно в інтересах учасників плану та бенефіціарів
2. Діяти виключно з метою надання виплат та оплати обґрунтованих витрат за планом
3. Використовувати таку турботу, майстерність, обачність і старанність, які використовувала б обачна особа, знайома з такими питаннями — так званий стандарт «обачного експерта»
4. Диверсифікувати інвестиції плану, щоб мінімізувати ризик великих збитків
5. Дотримуватися умов документа про план тією мірою, якою вони узгоджуються з ERISA

Третій стандарт — це саме те, що застає малих роботодавців зненацька. Закон не оцінює обачність за тим, що зробив би типовий власник малого бізнесу. Він оцінює її за тим, що зробив би експерт-спонсор плану — хтось, хто знайомий з інвестуванням пенсійних планів. Засновниця, яка ніколи не проводила бенчмаркінг комісій за ведення обліку, бо не знала про таку необхідність, не звільняється від відповідальності. Її оцінюють порівняно з кимось, хто б це знав.

Особиста відповідальність згідно з Розділом 409

Розділ 409(a) ERISA — це положення, яке лякає юристів з питань ERISA. Якщо фідуціар порушує один із перелічених вище обов'язків, такий фідуціар «несе особисту відповідальність за відшкодування такому плану будь-яких збитків плану, що виникли внаслідок кожного такого порушення, а також за повернення такому плану будь-яких прибутків такого фідуціара, отриманих за допомогою активів плану».

Корпоративна форма вас не захищає. Застереження про відшкодування збитків у вашому трудовому договорі чи довіднику працівника вас не захищають. Навіть розписка, підписана звільненим працівником, зазвичай не захищає вас, оскільки учасники та Міністерство праці мають незалежне право подавати позов. Єдиний практичний захист — продемонструвати, що ви дотримувалися обачного процесу: зібрали інформацію, яку зібрав би обачний експерт, розглянули її, задокументували свої міркування та прийняли рішення, яке можна обґрунтувати.

ERISA також надає судам повноваження усувати фідуціара, забороняти йому обіймати посаду фідуціара в будь-якому плані ERISA протягом певного періоду років і присуджувати гонорари адвокатам на користь сторони, що виграла справу. Міністерство праці може вимагати цивільних штрафів відповідно до Розділу 502(l) у розмірі 20 відсотків від суми відшкодування, отриманої за мировою угодою або рішенням суду. За умисне порушення вимог щодо звітності та розкриття інформації передбачена кримінальна відповідальність.

Tibble проти Edison: триваючий обов'язок здійснювати моніторинг

Протягом десятиліть закон ERISA передбачав шестирічний преклюзивний строк, який фактично забезпечував імунітет щодо старих рішень щодо плану. Якщо спонсор плану обрав фонд у 2005 році, учасникам, які подали позов у 2014 році, відповідали, що вже запізно.

Верховний суд поклав цьому край у 2015 році. У справі «Tibble проти Edison International» Суд одностайно постановив, що вибір інвестиції не є одноразовою подією. Фідуціар має триваючий обов'язок здійснювати моніторинг інвестицій у плані та вилучати необачні з них, а порушення цього обов'язку з моніторингу запускає новий шестирічний відлік кожного разу, коли воно стається. Сама справа стосувалася комунального підприємства, яке зберігало в плані роздрібні класи акцій взаємних фондів, тоді як ідентичні інституційні класи акцій — той самий фонд, той самий менеджер, нижчі комісії — були доступні для плану такого розміру, як у Edison.

Практичні наслідки для спонсорів малих планів є величезними. Вважається, що ви повинні постійно моніторити кожен фонд у вашому плані, кожен контракт на ведення обліку, кожну адміністративну комісію. Якщо ви не можете показати регулярний процес перегляду, позивачі можуть вимагати компенсації за комісії, сплачені в будь-якому році, стверджуючи, що ви порушили свій обов'язок вилучити або переглянути умови. Суди загалом тлумачать обов’язок моніторингу як такий, що вимагає певної форми періодичного задокументованого перегляду — часто щоквартально або принаймні щорічно — який порівнює активи та комісії плану з обґрунтованими альтернативами.

Хвиля судових позовів охопила малі плани

Протягом багатьох років загальноприйнятою була думка, що позови щодо надмірних комісій стосуються лише мега-планів з активами в мільярди доларів, де юридичні фірми позивачів, що працюють за гонорар успіху, могли б виправдати витрати на ведення справи. Ця думка застаріла. Юридичні фірми розробили ефективні шаблони та розширили коло цілей, і тепер скарги щодо надмірних комісій з'являються проти планів з активами менше ніж 50 мільйонів доларів. Кілька позовів було подано проти планів, що мають менше ніж 500 учасників.

Скарги подаються за певною схемою. Позивачі стверджують:

• План сплачував комісії за ведення обліку, які перевищували суми, що міг би домовитися розсудливий фідуціар, часто посилаючись на бенчмарки від 30 до 50 доларів на рік за учасника для типових малих планів.
• Меню інвестицій включало роздрібні класи акцій, тоді як були доступні інституційні версії або колективні інвестиційні трасти.
• Зберігалися активно керовані фонди з високими коефіцієнтами витрат, хоча існували дешевші індексні альтернативи.
• Фідуціари ніколи не запитували конкурентні пропозиції від інших фірм, що ведуть облік.
• Відсутній документований процес моніторингу або бенчмаркінгу.

Більшість цих справ завершуються мировими угодами на семизначні суми. Суми врегулювання варіювалися від кількох сотень тисяч доларів для найменших планів до понад десяти мільйонів для планів середнього сегменту ринку. Страхові компанії, спостерігаючи за цією тенденцією, підвищили премії за страхування відповідальності фідуціарів і посилили питання андерайтингу щодо управління планом.

Робоче визначення процедурної розсудливості

ERISA не вимагає, щоб ви щоразу обирали фонд із найнижчою вартістю або щоб план демонстрував результати вищі за певний бенчмарк. Він вимагає, щоб ви дотримувалися розсудливого процесу. Міністерство праці США (DOL) та федеральні суди оцінюють цей процес на основі документації, а не намірів. Процедурна розсудливість на практиці виглядає так:

Письмова інвестиційна декларація (IPS). IPS визначає інвестиційні цілі плану, категорії пропонованих інвестицій, критерії вибору та вилучення фондів, частоту переглядів, а також ролі кожного фідуціара та постачальника послуг. Вона не є юридично обов'язковою, але суди та DOL розглядають IPS, якої належним чином дотримуються, як вагомий доказ розсудливості — і розглядають її відсутність або існування лише на папері, а не на практиці, як доказ протилежного.

Комітет пенсійного плану, який збирається регулярно. Для малого плану зазвичай достатньо трьох-п'яти членів. Комітет повинен збиратися щонайменше щорічно, в ідеалі — щокварталу, з оформленням офіційних протоколів, у яких фіксується, що було розглянуто, обговорено та вирішено. Протоколи — це найважливіший документ, який створює комітет. Якщо фонд демонстрував низькі результати протягом трьох років, і комітет обговорював його вилучення, але вирішив залишити з документованих причин, комітет має позицію, яку можна захистити. Якщо комітет взагалі цього не обговорював, він опиняється під загрозою.

Періодичний бенчмаркінг комісій. Це означає запит цінових пропозицій щонайменше у трьох конкуруючих фірм з ведення обліку кожні кілька років, порівняння повної вартості поточного договору з опублікованими галузевими дослідженнями та звернення до поточного постачальника з проханням про перегляд комісій, якщо порівняння виявляє розрив. Бюлетень польової допомоги DOL 2002-3 та наступні вказівки підкреслюють, що обґрунтованість комісій оцінюється відповідно до отриманих послуг — високі комісії можуть бути обґрунтованими, якщо послуги є відповідно цінними, а низькі комісії можуть бути необґрунтованими, якщо послуги є неналежними. Суть полягає в самому процесі порівняння, а не в результаті.

Документований моніторинг інвестицій. Кожен фонд у лінійці перевіряється на відповідність критеріям в IPS — зазвичай це результати за три та п'ять років порівняно з відповідним бенчмарком, коефіцієнти витрат порівняно з аналогічними фондами, стаж менеджера та послідовність стилю. Фонди, які не відповідають критеріям, вносяться до списку спостереження. Фонди зі списку спостереження, результати яких не покращуються, вилучаються. Рішення про внесення до списку спостереження та вилучення документуються в протоколах.

Дотримання розділу 404(c). Якщо план керується учасником і відповідає вимогам розділу 404(c) ERISA та відповідним нормам, фідуціари плану не несуть відповідальності за збитки, що виникають внаслідок вибору інвестицій учасником із запропонованого меню плану. Ціною цієї "безпечної гавані" є надання учасникам необхідної інформації, широкого спектру інвестиційних альтернатив та можливості надавати інвестиційні вказівки щонайменше щокварталу. Розділ 404(c) не звільняє фідуціара від основного обов'язку вибирати та контролювати розсудливе меню. Він захищає лише вибір, який роблять учасники в межах цього меню.

Як інвестиційний менеджер 3(38) перекладає ризик

Розділ 3(38) ERISA створює особливу категорію фідуціара, яка називається "інвестиційним менеджером". На відміну від більшості фідуціарів, інвестиційний менеджер — це зареєстрований інвестиційний радник, банк або страхова компанія, яка письмово приймає на себе відповідальність за здійснення дискреційних повноважень щодо вибору та моніторингу інвестицій плану. Коли ви наймаєте такого фахівця, саме інвестиційний менеджер — а не ви — стає фідуціаром для цих рішень. Ваш обов'язок, що залишається, полягає в тому, щоб розсудливо вибрати та контролювати самого інвестиційного менеджера.

Це суттєве зниження ризиків. Якщо позивач стверджує, що фонд був розсудливо збережений, позов подається проти інвестиційного менеджера 3(38), який має власне страхування професійної відповідальності (E&O), капітал та регуляторний нагляд. Відповідальність спонсора плану обмежена лише тим, чи розсудливо він обрав менеджера та чи контролював його результати. Це набагато вужче питання, ніж те, чи був кожен із п'ятнадцяти обраних фондів розсудливим на постійній основі.

Порівняйте це з інвестиційним радником за розділом 3(21), що є більш поширеним варіантом. Співфідуціар 3(21) рекомендує інвестиції та поділяє статус фідуціара зі спонсором плану, але спонсор зберігає дискреційні повноваження і залишається основним фідуціаром для лінійки інвестицій. Якщо меню буде визнано нерозсудливим, відповідальність несуть і радник, і спонсор. Угода за розділом 3(21) допомагає з розсудливістю — у вас є експерт — але не передає основну відповідальність.

Кілька речей, які варто знати перед підписанням контракту 3(38):

• Інвестиційний менеджер повинен чітко прийняти статус фідуціара в письмовій формі. Багато "радників" позиціонують себе як фідуціари, але дрібним шрифтом залишають фактичні дискреційні повноваження за спонсором. Читайте контракт.
• Вибір та моніторинг інвестиційного менеджера самі по собі є фідуційною дією. Ви повинні документувати пошук, порівнювати кандидатів та щорічно переглядати роботу менеджера на рівні комітету.
• Статус 3(38) не скасовує ваші обов'язки щодо адміністрування плану, вибору фірми з ведення обліку, обґрунтованості комісій, комунікації з учасниками або самого документа плану. Це залишається вашою відповідальністю.
• Вартість зазвичай становить кілька базисних пунктів від активів плану, іноді включається у фіксовану комісію. Для малих планів математика зазвичай свідчить на користь такої угоди, якщо врахувати премії зі страхування відповідальності фідуціарів та час, який комітет інакше витрачав би на інвестиційний аудит.

Для плану 401(k) з одним працівником або дуже малого плану, де власник є єдиним учасником, розрахунок інший. У вас немає учасника, який міг би подати на вас до суду. Ризик заборонених транзакцій все ще реальний, але профіль судових позовів значно нижчий.

Правила заборонених операцій

Навіть за наявності інвестиційного менеджера згідно з розділом 3(38), кожен фідуціар плану повинен уникати заборонених операцій, визначених у розділі 406 ERISA. Ці правила мають абсолютний характер — захист на підставі розсудливості (prudence defense) відсутній — хоча Міністерство праці США (DOL) видало виключення для розповсюджених механізмів.

Розділ 406(a) забороняє операції між планом та «зацікавленою стороною», включаючи роботодавця, власників роботодавця, фідуціарів, постачальників послуг, а також певних членів сімей та організацій. До заборонених операцій належать продаж, оренда, кредитування, надання товарів чи послуг, а також передача активів плану зацікавленій стороні. Розділ 408(b)(2) передбачає виключення для обґрунтованих контрактів на необхідні послуги за розумну винагороду — саме це дозволяє плану оплачувати послуги реєстратора, інвестиційного менеджера 3(38), аудитора тощо.

Розділ 406(b) стосується корисливих дій фідуціара. Фідуціар не може розпоряджатися активами плану у власних інтересах, виступати з обох сторін операції за участю плану або отримувати винагороду від третьої сторони у зв'язку з операцією плану. Класичною пасткою для малого бізнесу є власник, який змушує план інвестувати в нерухомість, яку він контролює, або бере позику у плану, або чия дружина чи чоловік надає послуги плану за винагороду. Такі дії майже завжди заборонені та тягнуть за собою нарахування акцизних зборів згідно з розділом 4975 Кодексу внутрішніх доходів, на додаток до штрафів ERISA.

Обов’язкова гарантія чесності та добровільне фідуціарне страхування

Розділ 412 ERISA вимагає, щоб кожна особа, яка працює з коштами плану, була застрахована гарантією чесності (fidelity bond) — формою страхування, яка захищає план від збитків, спричинених шахрайством або нечесністю. Сума гарантії повинна становити не менше 10 відсотків від суми коштів, що перебувають в управлінні, з мінімумом 1 000 доларів США та максимумом 500 000 доларів США на план у більшості випадків. Гарантія захищає план, а не вас. Якщо ви вкрадете гроші у плану, страхова компанія виплатить кошти плану, а потім стягне їх з вас.

Вас захищає страхування фідуціарної відповідальності, яке є добровільним згідно з розділом 410 і яке варто мати більшості планів. Фідуціарне страхування покриває витрати на правовий захист та судові рішення, що виникають через позови про порушення обов'язків. Для малого плану річні премії часто становлять кілька тисяч доларів і можуть варіюватися залежно від того, чи використовує план менеджера 3(38), чи має письмову інвестиційну декларацію (IPS) та чи задокументовано процес роботи комітету. План, який демонструє належне врядування, платить менше. Страхування ніколи не покриває умисне шахрайство, крадіжку коштів плану або завідомо заборонені операції.

Гарантію чесності та страхування іноді плутають. Це різні продукти з різними видами захисту, і розсудливий спонсор плану використовує обидва.

Практичний чек-лист для спонсорів малих планів

Виділіть час та перевірте кожен із наступних пунктів. Якщо відповідь «ні», цей пункт має потрапити до вашого списку виправлень.

• План має актуальний, підписаний документ плану та стислий опис плану (SPD).
• У вас є письмова інвестиційна декларація (IPS), яка відображає реальний спосіб управління планом.
• Існує пенсійний комітет, члени якого призначені поіменно, і який збирається щонайменше раз на рік із веденням протоколів.
• Ви провели порівняльний аналіз (бенчмаркінг) комісій за ведення записів та адміністративних зборів протягом останніх трьох років щонайменше серед трьох конкурентів.
• Ви провели бенчмаркінг інвестиційного меню протягом останнього року — класів акцій, коефіцієнтів витрат та результативності порівняно з аналогічними фондами та індексами.
• План відповідає вимогам розділу 404(c), включаючи своєчасне розкриття інформації учасникам та наявність QDIA для учасників, які не зробили самостійного вибору.
• План має чинну гарантію чесності ERISA, що відповідає вимогам розділу 412.
• План або компанія має страхування фідуціарної відповідальності з адекватними лімітами.
• Ви оцінили доцільність залучення інвестиційного менеджера 3(38) для вашого плану.
• Звітність за формою 5500 подана вчасно, а будь-який необхідний аудит проведено кваліфікованим незалежним аудитором.
• Ви розсилаєте обов'язкові повідомлення учасникам: повідомлення про «безпечну гавань» (якщо застосовується), повідомлення про QDIA, розкриття комісій згідно з правилом 404a-5 та інші.
• Ви задокументували процес прийняття рішень — не лише результати, а й сам процес та обґрунтування кожного суттєвого вибору.

Якщо ви виявили прогалини, виправляйте їх у порядку ризику. Задокументований моніторинг, активний комітет та обґрунтований бенчмаркінг комісій зазвичай є найбільш ефективними заходами.

Як фідуціарний ризик пов'язаний із бухгалтерією

Дотримання фідуціарних норм на рівні плану та бухгалтерія компанії пов'язані тісніше, ніж усвідомлює більшість власників. Щорічна звітність плану за формою 5500 базується безпосередньо на даних про заробітну плату та трастовому обліку плану. Несвоєчасні або пропущені відрахування працівників — гроші, утримані із заробітної плати, але не внесені до плану протягом встановленого DOL періоду «безпечної гавані» у сім робочих днів для малих планів — самі по собі є забороненими операціями. Вони відображаються у формі 5500 і вимагають проведення коригувань, розрахунку втраченого прибутку та привертають увагу DOL. Чиста та актуальна бухгалтерія, де реєстри виплат узгоджуються із записами про внески до плану, дозволяє виявити ці проблеми на ранніх стадіях, коли їх виправлення коштує недорого, а не під час аудиту, коли це вже не так.

Підтримуйте ваші записи готовими до аудиту

Ведення пенсійного плану 401(k) — один із найяскравіших прикладів того, як детальна та належним чином упорядкована фінансова звітність захищає власника малого бізнесу. Незалежно від того, чи документуєте ви фідуціарні рішення, звіряєте внески за планом із нарахуванням заробітної плати чи готуєте дані, необхідні вашому сторонньому адміністратору (TPA) для Форми 5500, прозора книга обліку робить цю роботу зрозумілою, а захист — простішим. Beancount.io пропонує облік у текстовому форматі (plain-text accounting), який є прозорим, підтримує контроль версій та готовий до роботи з ШІ — кожен запис має мітку часу, кожна зміна відстежується, а кожен звіт можна відтворити повторно. Почніть безкоштовно і дізнайтеся, чому розробники та фінансові фахівці переходять на облік у текстовому форматі.