Deures fiduciaris d'ERISA per als patrocinadors de plans 401(k): Responsabilitat personal i el gestor d'inversions 3(38)

Una petita empresa de fabricació d'Ohio amb 38 empleats oferia un pla 401(k) com a eina de reclutament. El fundador mai no va qüestionar el menú d'inversions del pla: el corredor que el seu banc li va recomanar va triar els fons i el fundador va signar on se li va indicar. Sis anys més tard, un antic empleat va presentar una demanda. La denúncia al·legava que el pla mantenia classes d'accions minoristes de fons d'inversió quan hi havia disponibles accions institucionals més barates, que les tarifes de gestió administrativa eren aproximadament el doble de la taxa de mercat i que ningú de l'empresa havia fet una comparativa de mercat de cap de les dues coses en anys. El cas es va tancar amb un acord d'1,4 milions de dòlars. Els actius personals del fundador van estar en risc durant tot el procés.

Aquest resultat no va ser inusual, i les regles que el van produir s'apliquen a gairebé tots els empresaris que patrocinen un pla 401(k), inclòs el vostre, si en teniu un. La Llei de seguretat dels ingressos de jubilació dels empleats (ERISA) de 1974 imposa un deure de lleialtat i un deure de prudència a les persones que gestionen un pla de jubilació, i recolza aquests deures amb la responsabilitat personal. La majoria dels propietaris de petites empreses no s'adonen que la protecció del vel corporatiu simplement no s'estén al seu paper com a fiduciari del pla. El Departament de Treball, els advocats dels demandants i els mateixos participants poden accedir als comptes bancaris personals, a les carteres d'inversió i als habitatges quan s'estableix un incompliment.

Aquesta guia detalla què és realment un fiduciari de 401(k), què significa la decisió Tibble contra Edison del Tribunal Suprem per al deure continuat de supervisar un pla, i com el fet de delegar l'autoritat d'inversió a un gestor d'inversions de la Secció 3(38) pot reduir substancialment —però mai eliminar— la vostra exposició personal.

Qui és un fiduciari segons l'ERISA?

L'ERISA defineix un fiduciari de manera funcional, no pel seu títol. Sou un fiduciari si feu qualsevol de les següents accions respecte a un pla de jubilació:

• Exerciu autoritat discrecional o control sobre la gestió del pla
• Exerciu autoritat o control sobre els actius del pla
• Proporcioneu assessorament d'inversió a canvi d'una tarifa
• Teniu autoritat discrecional sobre l'administració del pla

En una petita empresa típica, això inclou la pròpia empresa (nomenada en el document del pla), el conseller delegat o propietari que aprova les decisions, qualsevol persona que formi part d'un comitè de jubilació i l'empleat de RRHH o finances que tria el gestor de registres i signa els contractes. Un administratiu sense capacitat de decisió que segueix ordres superiors no és generalment un fiduciari; les persones que prenen les decisions sí que ho són.

L'etiqueta és important perquè la Secció 404(a) de l'ERISA exigeix que tot fiduciari:

1. Actuï exclusivament en interès dels participants i beneficiaris del pla
2. Actuï amb l'únic propòsit de proporcionar beneficis i pagar despeses raonables del pla
3. Utilitzi la cura, l'habilitat, la prudència i la diligència que una persona prudent familiaritzada amb aquests temes utilitzaria —l'anomenat estàndard de l'"expert prudent"
4. Diversifiqui les inversions del pla per minimitzar el risc de grans pèrdues
5. Segueixi els termes del document del pla, en la mesura que siguin coherents amb l'ERISA

Aquest tercer estàndard és el que agafa desprevinguts els petits empresaris. La llei no mesura la prudència en comparació amb el que faria el propietari d'una petita empresa típica. La mesura en comparació amb el que faria un patrocinador de pla expert, algú familiaritzat amb la inversió en plans de jubilació. Un fundador que mai no hagi fet una comparativa de les tarifes de gestió perquè no sabia que s'havia de fer, no queda excusat. Se'l jutja en comparació amb algú que sí que ho hauria sabut.

Responsabilitat personal segons la Secció 409

La Secció 409(a) de l'ERISA és la disposició que espanta els advocats especialistes en ERISA. Si un fiduciari incompleix un dels deures esmentats anteriorment, aquest fiduciari "serà personalment responsable de compensar al pla qualsevol pèrdua resultant de cada incompliment, i de restaurar al pla qualsevol benefici que el fiduciari hagi obtingut mitjançant l'ús dels actius del pla".

La forma corporativa no us protegeix. Les clàusules d'indemnització del vostre manual d'empleat no us protegeixen. Fins i tot un document de renúncia signat per un empleat que marxa generalment no us protegeix, perquè els participants i el Departament de Treball tenen drets independents per presentar una demanda. L'única defensa pràctica és demostrar que heu seguit un procés prudent: que heu recopilat la informació que un expert prudent recopilaria, l'heu considerat, n'heu documentat el raonament i heu pres una decisió defensable.

L'ERISA també atorga als tribunals el poder de destituir un fiduciari, prohibir-li exercir com a fiduciari en qualsevol pla ERISA durant un període d'anys i adjudicar els honoraris dels advocats a la part guanyadora. El Departament de Treball pot reclamar sancions civils segons la Secció 502(l) iguals al 20 per cent de la recuperació en un acord o sentència. Existeixen sancions penals per violacions deliberades dels requisits d'informació i divulgació.

El deure continu de supervisió de Tibble contra Edison

Durant dècades, l'ERISA va tenir un termini de caducitat de sis anys que efectivament immunitzava les decisions antigues del pla. Si el patrocinador d'un pla triava un fons el 2005, als participants que demandaven el 2014 se'ls deia que era massa tard.

El Tribunal Suprem va acabar amb això l'any 2015. En el cas Tibble contra Edison International, el Tribunal va dictaminar per unanimitat que seleccionar una inversió no és un esdeveniment puntual. Un fiduciari té el deure continu de supervisar les inversions del pla i d'eliminar les que siguin imprudents, i l'incompliment d'aquest deure de supervisió posa en marxa un nou rellotge de sis anys cada vegada que es produeix. El cas en si tractava d'una empresa de serveis públics que mantenia classes d'accions minoristes de fons d'inversió al pla quan hi havia disponibles classes d'accions institucionals idèntiques —mateix fons, mateix gestor, comissions més baixes— per a un pla de la mida d'Edison.

La conseqüència pràctica per als patrocinadors de plans petits és profunda. Se suposa que esteu supervisant de manera contínua cada fons del vostre pla, cada contracte de gestió de registres i cada tarifa administrativa. Si no podeu demostrar un procés de revisió regular, els demandants poden reclamar per les tarifes pagades en qualsevol any i argumentar que heu incomplert el vostre deure de retirar o renegociar. Els tribunals han interpretat generalment que el deure de supervisió requereix algun tipus de revisió periòdica i documentada —sovint trimestral o almenys anual— que compari les tinences i les tarifes del pla amb alternatives raonables.

L'onada de litigis ha arribat als plans petits

Durant anys, la saviesa convencional deia que les demandes per comissions excessives només s'adreçaven a megaplans amb milers de milions en actius, on els bufets d'advocats de demandants amb quotes de resultats podien justificar el cost de perseguir les reclamacions. Aquesta saviesa ha quedat obsoleta. Els bufets dels demandants han creat plantilles eficients i han ampliat els objectius, i les queixes per comissions excessives apareixen ara contra plans amb menys de 50 milions de dòlars en actius. S'han presentat diverses demandes contra plans amb menys de 500 participants.

Les queixes segueixen un patró. Els demandants al·leguen:

• El pla va pagar comissions de registre que superaven el que un fiduciari prudent hauria negociat, citant sovint referències per participant d'entre 30 i 50 dòlars l'any per als plans petits típics
• El menú d'inversions incloïa classes d'accions minoristes quan hi havia disponibles versions institucionals o de fons d'inversió col·lectiva
• Es van mantenir fons gestionats activament amb ràtios de despeses elevades quan existien alternatives d'índex més barates
• Els fiduciaris mai no van sol·licitar ofertes competitives d'altres gestors de registres
• No existia cap procés documentat de seguiment o d'anàlisi comparativa (benchmarking)

La majoria d'aquests casos es resolen amb acords de set xifres. Les quanties dels acords han oscil·lat entre uns quants centenars de milers de dòlars per als plans més petits i més de deu milions per als plans de mercat mitjà. Les companyies d'assegurances, en observar aquesta tendència, han apujat les primes de responsabilitat fiduciària i han endurit les preguntes de subscripció sobre el govern del pla.

Una definició pràctica de la prudència procedimental

L'ERISA no exigeix que trieu el fons de menor cost cada vegada, ni que el pla superi cap referència concreta. Exigeix que seguiu un procés prudent. El Departament de Treball (DOL) i els tribunals federals avaluen aquest procés basant-se en la documentació, no en la intenció. La prudència procedimental a la pràctica té aquest aspecte:

Una declaració de política d'inversió (IPS) per escrit. L'IPS defineix els objectius d'inversió del pla, les categories d'inversió que s'ofereixen, els criteris per seleccionar i eliminar fons, la freqüència de les revisions i les funcions de cada fiduciari i proveïdor de serveis. No és obligatori per llei, però els tribunals i el DOL tracten una IPS ben seguida com una evidència potent de prudència —i tracten la seva absència, o la seva existència sobre el paper però no a la pràctica, com una evidència del contrari.

Un comitè del pla de jubilació que es reuneixi regularment. El més habitual per a un pla petit és que tingui entre tres i cinc membres. El comitè s'hauria de reunir almenys anualment, idealment cada trimestre, amb actes formals que recullin què es va revisar, què es va debatre i què es va decidir. Les actes són el document més important que produeix el comitè. Si un fons va tenir un rendiment inferior durant tres anys i el comitè va debatre la seva eliminació però va decidir mantenir-lo per motius documentats, el comitè es troba en una posició defensable. Si el comitè no en va parlar mai, el comitè està exposat.

Anàlisi comparativa (benchmarking) periòdica de les comissions. Això significa sol·licitar pressupostos d'almenys tres gestors de registres competidors cada pocs anys, comparar el cost total de l'acord actual amb les enquestes de la indústria publicades i demanar al proveïdor actual una renegociació de les comissions quan la comparació mostri una diferència. El Butlletí d'Assistència de Camp 2002-3 del DOL i l'orientació posterior subratllen que la raonabilitat de les comissions es jutja segons els serveis rebuts: les comissions altes poden ser raonables si els serveis són corresponentment valuosos, i les comissions baixes poden ser irraonables si els serveis són inadequats. El punt clau és la comparació en si, no la resposta.

Seguiment documentat de les inversions. Cada fons de la llista es revisa segons els criteris de l'IPS: generalment el rendiment a tres i cinc anys respecte a una referència adequada, les ràtios de despeses respecte a fons comparables, l'antiguitat del gestor i la coherència d'estil. Els fons que no compleixen els criteris s'inclouen en una llista de vigilància. Els fons de la llista de vigilància que no milloren s'eliminen. La llista de vigilància i les decisions d'eliminació es documenten a les actes.

Compliment de la Secció 404(c). Si el pla està dirigit pel participant i compleix els requisits de la Secció 404(c) de l'ERISA i la normativa relacionada, els fiduciaris del pla no són responsables de les pèrdues que resultin de les seleccions d'inversió d'un participant entre el menú del pla. El preu d'aquest "safe harbor" (port segur) és proporcionar als participants la informació requerida, una àmplia gamma d'alternatives d'inversió i la capacitat de donar instruccions d'inversió almenys trimestralment. La Secció 404(c) no protegeix el fiduciari del deure subjacent de seleccionar i supervisar un menú prudent. Protegeix només les opcions que els participants trien dins d'aquest menú.

Com un gestor d'inversions 3(38) transfereix el risc

La Secció 3(38) de l'ERISA crea una categoria especial de fiduciari anomenada "gestor d'inversions". A diferència de la majoria dels fiduciaris, un gestor d'inversions és un assessor d'inversions registrat, un banc o una companyia d'assegurances que accepta per escrit la responsabilitat d'exercir l'autoritat discrecional sobre la selecció i el seguiment de les inversions del pla. Quan en contracteu un, el gestor d'inversions —i no vosaltres— és el fiduciari d'aquestes decisions. El vostre deure restant és seleccionar i supervisar amb prudència el mateix gestor d'inversions.

Això suposa una reducció significativa de l'exposició. Si un demandant al·lega que un fons es va mantenir de manera imprudent, la demanda va contra el gestor d'inversions 3(38), que té la seva pròpia cobertura d'errors i omissions, capital i supervisió reguladora. L'exposició del patrocinador del pla es limita a si va triar el gestor amb prudència i en va supervisar el rendiment. Aquesta és una qüestió molt més limitada que la de si cadascuna de les quinze opcions de fons era prudent de manera continuada.

Compareu-ho amb un assessor d'inversions de la Secció 3(21), l'acord més comú. Un cofiduciari 3(21) recomana inversions i comparteix l'estat de fiduciari amb el patrocinador del pla, però el patrocinador conserva la discreció i continua sent el fiduciari principal de la llista d'inversions. Si es determina que el menú és imprudent, tant l'assessor com el patrocinador estan exposats. L'acord 3(21) ajuda amb la prudència —teniu un expert a la sala— però no transfereix la responsabilitat subjacent.

Cal saber algunes coses abans de signar un contracte 3(38):

• El gestor d'inversions ha d'acceptar explícitament l'estat fiduciari per escrit. Molts "assessors" es comercialitzen com a fiduciaris però es reserven l'autoritat discrecional real per al patrocinador a la lletra petita. Llegiu el contracte.
• La selecció i el seguiment del gestor d'inversions és en si mateix un acte fiduciari. Heu de documentar la cerca, comparar candidats i revisar el rendiment del gestor a nivell de comitè anualment.
• Un 3(38) no elimina els vostres deures pel que fa a l'administració del pla, la selecció del gestor de registres, la raonabilitat de les comissions, les comunicacions amb els participants o el document del pla en si. Aquests continuen sent responsabilitat vostra.
• El cost sol ser d'uns quants punts bàsics sobre els actius del pla, de vegades integrats en una tarifa plana. Per als plans petits, el càlcul sol afavorir l'acord un cop es tenen en compte les primes de l'assegurança de responsabilitat fiduciària i el temps que el comitè dedicaria d'una altra manera a la diligència deguda de la inversió.

Per a un 401(k) d'un sol empleat o un pla molt petit on el propietari és l'únic participant, el càlcul és diferent. No hi ha cap participant que us pugui demandar. El risc de transaccions prohibides continua sent real, però el perfil de litigis és molt més baix.

Les regles sobre transaccions prohibides

Fins i tot amb un 3(38), cada fiduciari del pla ha d'evitar les transaccions prohibides de la Secció 406 de l'ERISA. Aquestes regles són absolutes en la seva forma —no hi ha defensa de prudència—, tot i que el DOL ha emès exempcions per a acords comuns.

La Secció 406(a) prohibeix les transaccions entre el pla i una "part interessada", incloent-hi l'ocupador, els propietaris de l'ocupador, els fiduciaris, els proveïdors de serveis i certs familiars i entitats. Les transaccions prohibides inclouen vendes, lloguers, préstecs, el subministrament de béns o serveis i la transferència d'actius del pla a una part interessada. La Secció 408(b)(2) preveu una exempció per als contractes raonables de serveis necessaris amb una compensació raonable, que és el que permet al pla pagar a un entitat de registre, a un 3(38), a un auditor, etcètera.

La Secció 406(b) cobreix l'autocontractació del fiduciari. Un fiduciari no pot operar amb els actius del pla en interès propi, actuar en ambdues parts d'una transacció que involucri el pla, ni rebre cap contraprestació d'un tercer en relació amb una transacció del pla. La trampa clàssica de les petites empreses és el propietari que fa que el pla inverteixi en béns immobles que ell mateix controla, o que demana prestat al pla, o el cònjuge del qual presta serveis al pla a canvi d'una compensació. Aquestes accions gairebé sempre estan prohibides i desencadenen impostos especials segons la Secció 4975 del Codi de Rentes Internes, a més de les sancions de l'ERISA.

L'aval de fidelitat obligatori i l'assegurança fiduciària opcional

La Secció 412 de l'ERISA exigeix que tota persona que gestioni fons del pla estigui coberta per un aval de fidelitat —una forma d'assegurança que protegeix el pla de les pèrdues causades per frau o deshonestedat. L'aval ha de ser equivalent almenys al 10 per cent dels fons gestionats, amb un mínim de 1.000 $i un màxim de 500.000$ per pla en la majoria dels casos. L'aval protegeix el pla, no a vostè. Si vostè roba al pla, l'aval paga al pla i l'asseguradora el persegueix a vostè.

El que el protegeix a vostè és l'assegurança de responsabilitat civil fiduciària, que és opcional segons la Secció 410 i que la majoria dels plans haurien de tenir. L'assegurança fiduciària cobreix els costos de defensa legal i les sentències derivades de reclamacions per incompliment del deure. Per a un pla petit, les primes anuals solen ser d'uns pocs milers de dòlars i poden variar segons si el pla utilitza un 3(38), té una declaració de política d'inversió (DPI) per escrit i té un procés de comitè documentat. Un pla que demostra una bona governança paga menys. L'assegurança mai cobreix el frau intencionat, el robatori al pla o les transaccions prohibides conegudes.

L'aval i l'assegurança de vegades es confonen. Són productes diferents amb proteccions diferents, i un patrocinador de pla prudent disposa de tots dos.

Una llista de verificació pràctica per als patrocinadors de plans petits

Reserveu-vos una tarda i verifiqueu cadascun dels punts següents. Si la resposta és no, aquest element és a la vostra llista de reparacions.

• El pla té un document del pla i un resum de la descripció del pla (SPD) actuals i signats.
• Teniu una declaració de política d'inversió per escrit que reflecteixi com es gestiona realment el pla.
• Existeix un comitè de jubilació, té membres designats i es reuneix almenys anualment amb actes documentades.
• Heu comparat les comissions de registre i administració en els darrers tres anys amb almenys tres competidors.
• Heu comparat el menú d'inversió en el darrer any: classes d'accions, ràtios de despeses i rendiment en comparació amb fons i índexs equivalents.
• El pla compleix amb la Secció 404(c), incloent-hi les divulgacions oportunes als participants i una QDIA per als participants que no fan una elecció afirmativa.
• El pla disposa d'un aval de fidelitat ERISA vigent que compleix els requisits de la Secció 412.
• El pla o l'empresa disposa d'assegurança de responsabilitat civil fiduciària amb límits adequats.
• Heu avaluat si un gestor d'inversions 3(38) té sentit per al vostre pla.
• Teniu les presentacions del Formulari 5500 al dia i qualsevol auditoria requerida completada per un auditor independent qualificat.
• Envieu els avisos obligatoris als participants: avís de "safe harbor" (si escau), avís de QDIA, divulgació de comissions segons la 404a-5 i altres.
• Heu documentat la vostra presa de decisions —no només els resultats, sinó el procés i el raonament darrere de cada elecció material.

Si trobeu mancances, solucioneu-les per ordre de risc. El seguiment documentat, un comitè actiu i un exercici de comparació de comissions justificable solen ser els elements amb més impacte.

Com connecta el risc fiduciari amb la comptabilitat

El compliment fiduciari a nivell de pla i la comptabilitat de l'empresa estan units més estretament del que la majoria de propietaris creuen. La presentació anual del Formulari 5500 del pla s'extreu directament de les dades de nòmines i de la comptabilitat del fideïcomís del pla. Els diferiments dels empleats endarrerits o omesos —diners retinguts de les nòmines però no dipositats al pla dins del marge de port segur ("safe harbor") de set dies hàbils del DOL per a plans petits— són en si mateixos transaccions prohibides. Apareixen al Formulari 5500 i desencadenen les correccions obligatòries, càlculs de pèrdues de guanys i l'escrutini del DOL. Uns llibres nets i actualitzats que concilien els registres de nòmines amb els registres d'aportacions al pla fan que aquests problemes siguin visibles aviat, quan són econòmics de solucionar, en lloc de fer-ho durant una auditoria, quan ja no ho són.

Mantingueu els vostres registres preparats per a auditories

Gestionar un pla 401(k) és un dels exemples més clars de com uns registres financers detallats i ben mantinguts protegeixen el propietari d'una petita empresa. Tant si esteu documentant decisions fiduciàries, conciliant les contribucions al pla amb la nòmina o generant les dades que el vostre TPA necessita per al Formulari 5500, un llibre de comptabilitat transparent fa que la feina sigui senzilla i la defensa més fàcil. Beancount.io ofereix comptabilitat en text pla que és transparent, amb control de versions i preparada per a la IA: cada entrada amb marca de temps, cada canvi traçable i cada informe reproduïble. Comenceu de franc i descobriu per què els desenvolupadors i els professionals de les finances s'estan passant a la comptabilitat en text pla.