Фидуциарные обязанности ERISA для спонсоров планов 401(k): личная ответственность и инвестиционный менеджер 3(38)

Небольшая производственная компания в Огайо с 38 сотрудниками предложила план 401(k) в качестве инструмента для привлечения персонала. Основатель никогда не задумывался об инвестиционном меню плана — брокер, которого рекомендовал его банк, выбирал фонды, а основатель подписывал документы там, где ему говорили. Шесть лет спустя бывший сотрудник подал в суд. В иске утверждалось, что в плане использовались розничные классы акций взаимных фондов, хотя были доступны более дешевые институциональные акции; что комиссии за ведение учета примерно вдвое превышали рыночную ставку, и что никто со стороны компании не проводил бенчмаркинг этих показателей в течение многих лет. Дело закончилось мировым соглашением на сумму 1,4 миллиона долларов. Личные активы основателя были под угрозой на протяжении всего процесса.

Такой исход не был необычным, и правила, которые привели к нему, применимы почти к каждому работодателю, являющемуся спонсором плана 401(k), — включая вашего, если он у вас есть. Закон США о пенсионном обеспечении работников (ERISA) 1974 года налагает обязанность лояльности и обязанность осмотрительности на лиц, управляющих пенсионным планом, и подкрепляет эти обязанности личной ответственностью. Большинство владельцев малого бизнеса не осознают, что защита «корпоративной вуали» просто не распространяется на их роль в качестве фидуциара плана. Министерство труда, адвокаты истцов и сами участники могут получить доступ к личным банковским счетам, инвестиционным портфелям и недвижимости, если факт нарушения будет установлен.

В этом руководстве рассматривается, кто на самом деле является фидуциаром 401(k), что означает решение Верховного суда по делу Tibble против Edison для текущей обязанности по мониторингу плана и как передача инвестиционных полномочий инвестиционному менеджеру согласно разделу 3(38) может существенно снизить — но никогда не устранить полностью — ваши личные риски.

Кто является фидуциаром согласно ERISA?

ERISA определяет фидуциара функционально, а не по должности. Вы являетесь фидуциаром, если совершаете любое из следующих действий в отношении пенсионного плана:

• Осуществляете дискреционные полномочия или контроль над управлением планом
• Осуществляете полномочия или контроль над активами плана
• Предоставляете инвестиционные консультации за вознаграждение
• Обладаете дискреционными полномочиями по администрированию плана

В типичном малом бизнесе под это определение подпадает сама компания (указанная в документе плана), генеральный директор или владелец, утверждающий решения, любой член пенсионного комитета, а также сотрудник отдела кадров или финансового отдела, который выбирает организатора учета (recordkeeper) и подписывает контракты. Клерк без дискреционных полномочий, выполняющий указания сверху, обычно не является фидуциаром; ими являются люди, принимающие решения.

Этот статус важен, так как раздел 404(a) ERISA требует от каждого фидуциара:

1. Действовать исключительно в интересах участников и бенефициаров плана
2. Действовать с исключительной целью предоставления выплат и оплаты разумных расходов по плану
3. Проявлять заботу, мастерство, осмотрительность и усердие, которые проявил бы осмотрительный человек, знакомый с такими вопросами — так называемый стандарт «осмотрительного эксперта»
4. Диверсифицировать инвестиции плана, чтобы минимизировать риск крупных убытков
5. Соблюдать условия документа плана в той мере, в какой они соответствуют ERISA

Третий стандарт — это то, что часто застает малых работодателей врасплох. Закон не измеряет осмотрительность тем, что сделал бы типичный владелец малого бизнеса. Он измеряет ее тем, что сделал бы эксперт-спонсор плана — кто-то, кто профессионально разбирается в инвестировании пенсионных планов. Основатель, которая никогда не проводила бенчмаркинг комиссий за ведение учета, потому что не знала об этом, не освобождается от ответственности. Ее судят по стандартам того, кто обязан был об этом знать.

Личная ответственность согласно разделу 409

Раздел 409(a) ERISA — это положение, которое больше всего пугает юристов. Если фидуциар нарушает одну из перечисленных выше обязанностей, этот фидуциар «несет личную ответственность за возмещение такому плану любых убытков плана, возникших в результате каждого такого нарушения, и за восстановление в таком плане любой прибыли этого фидуциара, полученной в результате использования активов плана».

Корпоративная форма собственности не защищает вас. Положения об освобождении от ответственности в корпоративном справочнике не защищают вас. Даже отказ от претензий, подписанный увольняющимся сотрудником, обычно не имеет силы, так как участники и Министерство труда обладают независимыми правами на подачу иска. Единственная практическая защита — продемонстрировать, что вы следовали процедуре осмотрительности: собрали информацию, которую собрал бы осмотрительный эксперт, рассмотрели ее, задокументировали свои рассуждения и приняли обоснованное решение.

ERISA также дает судам право отстранять фидуциара, запрещать ему занимать фидуциарные должности в любых планах ERISA на определенный срок и присуждать оплату адвокатских услуг выигравшей стороне. Министерство труда может взыскивать гражданские штрафы согласно разделу 502(l) в размере 20 процентов от суммы возмещения по мировому соглашению или решению суда. За умышленное нарушение требований к отчетности и раскрытию информации предусмотрена уголовная ответственность.

Дело Tibble против Edison: текущая обязанность по мониторингу

На протяжении десятилетий ERISA содержала шестилетний срок пресекательной давности, который фактически давал иммунитет старым решениям по плану. Если спонсор плана выбирал фонд в 2005 году, участникам, подавшим в суд в 2014 году, заявляли, что они опоздали.

Верховный суд положил этому конец в 2015 году. В деле Tibble против Edison International суд единогласно постановил, что выбор инвестиции не является разовым событием. Фидуциар несет постоянную обязанность по мониторингу инвестиций в плане и удалению неосмотрительных вариантов, а нарушение этой обязанности по мониторингу запускает новый шестилетний цикл каждый раз, когда оно происходит. Само дело касалось коммунального предприятия, которое сохраняло розничные классы акций взаимных фондов в плане, в то время как идентичные институциональные классы акций — тот же фонд, тот же менеджер, более низкие комиссии — были доступны для плана масштаба Edison.

Практические последствия для спонсоров малых планов огромны. Предполагается, что вы на постоянной основе отслеживаете каждый фонд в вашем плане, каждый контракт на ведение учета и каждую административную комиссию. Если вы не можете подтвердить наличие регулярного процесса проверки, истцы могут оспорить комиссии, выплаченные в любом году, утверждая, что вы нарушили обязанность по удалению фонда или пересмотру условий. Суды обычно трактуют обязанность по мониторингу как требование проводить периодическую документированную проверку — часто ежеквартально или, по крайней мере, ежегодно, — в ходе которой показатели и комиссии плана сравниваются с разумными альтернативами.

Волна судебных исков докатилась до малых планов

В течение многих лет общепринятое мнение заключалось в том, что иски о чрезмерных комиссиях касаются только «мега-планов» с активами в миллиарды долларов, где гонорары юридических фирм, работающих по принципу процента от выигрыша, оправдывают затраты на ведение дела. Это мнение устарело. Юридические фирмы истцов разработали эффективные шаблоны и расширили круг целей, и теперь жалобы на завышенные комиссии подаются против планов с активами менее 50 миллионов долларов. Несколько исков были поданы против планов, в которых участвует менее 500 человек.

Жалобы строятся по определенному шаблону. Истцы утверждают следующее:

• План выплачивал комиссии за ведение учета (рекордкипинг), которые превышали те, что мог бы согласовать осмотрительный фидуциар, часто ссылаясь на бенчмарки в размере от 30 до 50 долларов на участника в год для типичных малых планов.
• Меню инвестиций включало розничные классы акций, в то время как были доступны институциональные версии или коллективные инвестиционные трасты (CIT).
• Активно управляемые фонды с высокими коэффициентами расходов сохранялись в списке даже при наличии более дешевых индексных альтернатив.
• Фидуциары никогда не запрашивали конкурентные предложения от других провайдеров услуг по ведению учета.
• Отсутствовал задокументированный процесс мониторинга или проведения бенчмаркинга.

Большинство этих дел заканчиваются мировым соглашением на семизначные суммы. Суммы выплат варьируются от нескольких сотен тысяч долларов для самых маленьких планов до более чем десяти миллионов для планов среднего бизнеса. Страховые компании, наблюдая за этой тенденцией, повысили премии по страхованию ответственности фидуциаров и ужесточили вопросы андеррайтинга, касающиеся управления планами.

Рабочее определение процедурной осмотрительности

ERISA не требует, чтобы вы каждый раз выбирали фонд с самой низкой стоимостью или чтобы план превосходил какой-либо конкретный бенчмарк. Он требует, чтобы вы следовали осмотрительному процессу. Министерство труда США (DOL) и федеральные суды оценивают этот процесс на основе документации, а не намерений. Процедурная осмотрительность на практике выглядит следующим образом:

Письменная инвестиционная декларация (IPS). IPS определяет инвестиционные цели плана, категории предлагаемых инвестиций, критерии выбора и исключения фондов, частоту обзоров, а также роли каждого фидуциара и поставщика услуг. Юридически это не является обязательным требованием, но суды и DOL рассматривают четко соблюдаемую IPS как веское доказательство осмотрительности — и рассматривают ее отсутствие (или существование на бумаге, но не на практике) как доказательство обратного.

Комитет по пенсионному плану, который собирается регулярно. Для малого плана обычно достаточно от трех до пяти человек. Комитет должен собираться не реже одного раза в год, а в идеале — ежеквартально, с ведением официальных протоколов, фиксирующих, что рассматривалось, что обсуждалось и какие решения были приняты. Протоколы — самый важный документ, составляемый комитетом. Если фонд показывал низкие результаты в течение трех лет, и комитет обсуждал его исключение, но решил оставить по задокументированным причинам, комитет находится в защищенной позиции. Если же комитет вообще это не обсуждал, он становится уязвимым.

Периодический бенчмаркинг комиссий. Это означает запрос котировок как минимум у трех конкурирующих провайдеров услуг ведения учета каждые несколько лет, сравнение общей стоимости текущего соглашения с опубликованными отраслевыми обзорами и обращение к текущему провайдеру для пересмотра комиссий, если сравнение показывает разрыв. В бюллетене Field Assistance Bulletin 2002-3 и последующих руководствах DOL подчеркивается, что разумность комиссий оценивается в сравнении с полученными услугами: высокие комиссии могут быть разумными, если услуги соответственно ценны, а низкие комиссии могут быть неразумными, если услуги неадекватны. Смысл заключается в самом процессе сравнения, а не в ответе.

Задокументированный мониторинг инвестиций. Каждый фонд в линейке проверяется на соответствие критериям в IPS — обычно это результаты за три и пять лет в сравнении с соответствующим бенчмарком, коэффициенты расходов по сравнению с аналогичными фондами, стаж менеджера и последовательность стиля. Фонды, не соответствующие критериям, заносятся в список наблюдения. Фонды из списка наблюдения, показатели которых не улучшаются, исключаются. Решения о списке наблюдения и исключении фиксируются в протоколах.

Соблюдение раздела 404(c). Если план управляется участниками и соответствует требованиям раздела 404(c) ERISA и соответствующим нормам, фидуциары плана не несут ответственности за убытки, возникшие в результате выбора инвестиций участником из меню плана. Ценой этой «безопасной гавани» является предоставление участникам необходимой информации, широкого спектра инвестиционных альтернатив и возможности давать инвестиционные инструкции не реже одного раза в квартал. Раздел 404(c) не освобождает фидуциара от основной обязанности по выбору и мониторингу осмотрительного меню. Он защищает только выбор, сделанный участниками внутри этого меню.

Как инвестиционный менеджер по разделу 3(38) перераспределяет риски

Раздел 3(38) ERISA создает особую категорию фидуциара, называемую «инвестиционным менеджером». В отличие от большинства фидуциаров, инвестиционный менеджер — это зарегистрированный инвестиционный консультант, банк или страховая компания, которая принимает на себя в письменной форме ответственность за осуществление дискреционных полномочий по выбору и мониторингу инвестиций плана. Когда вы нанимаете такого специалиста, именно инвестиционный менеджер, а не вы, является фидуциаром для этих решений. Ваша остающаяся обязанность заключается в осмотрительном выборе и мониторинге самого инвестиционного менеджера.

Это значительное снижение рисков. Если истец утверждает, что фонд был оставлен в плане неосмотрительно, иск направляется против инвестиционного менеджера 3(38), у которого есть собственное страхование профессиональной ответственности (E&O), капитал и надзор со стороны регулирующих органов. Ответственность спонсора плана ограничивается тем, насколько осмотрительно он выбрал менеджера и мониторил его работу. Это гораздо более узкий вопрос, чем вопрос о том, был ли каждый из пятнадцати вариантов фондов осмотрительным на постоянной основе.

Сравните это с инвестиционным консультантом по разделу 3(21), что является более распространенной схемой. Софидуциар 3(21) рекомендует инвестиции и разделяет фидуциарный статус со спонсором плана, но спонсор сохраняет за собой право принятия решений и остается основным фидуциаром для линейки инвестиций. Если меню будет признано неосмотрительным, ответственность несут и консультант, и спонсор. Схема 3(21) помогает соблюдать осмотрительность — у вас в команде есть эксперт — но не передает основную ответственность.

Перед подписанием контракта по разделу 3(38) стоит знать несколько вещей:

• Инвестиционный менеджер должен явно подтвердить фидуциарный статус в письменной форме. Многие «консультанты» позиционируют себя как фидуциары, но в тексте мелким шрифтом оставляют фактические дискреционные полномочия за спонсором. Читайте контракт.
• Выбор и мониторинг инвестиционного менеджера сами по себе являются фидуциарным актом. Вы должны документировать поиск, сравнивать кандидатов и ежегодно рассматривать результаты работы менеджера на уровне комитета.
• Статус 3(38) не избавляет вас от обязанностей по администрированию плана, выбору провайдера ведения учета, обоснованности комиссий, общению с участниками или по самому документу плана. Все это остается на вас.
• Стоимость обычно составляет несколько базисных пунктов от активов плана, иногда она включается в фиксированную комиссию. Для малых планов математика обычно говорит в пользу такой схемы, если учесть премии по страхованию ответственности фидуциаров и время, которое комитет в противном случае тратил бы на проверку инвестиций.

Для планов 401(k) с одним сотрудником или очень маленьких планов, где владелец является единственным участником, расчет иной. Там нет участников, которые могли бы подать на вас в суд. Риск запрещенных транзакций все еще реален, но профиль судебных разбирательств гораздо ниже.

Правила запрещенных операций

Даже при наличии инвестиционного менеджера по разделу 3(38), каждый фидуциарий плана должен избегать запрещенных операций, указанных в разделе 406 ERISA. Эти правила носят абсолютный характер — здесь нет защиты на основании осмотрительности — хотя Министерство труда США (DOL) выпустило исключения для распространенных схем.

Раздел 406(a) запрещает сделки между планом и «заинтересованной стороной», включая работодателя, владельцев работодателя, фидуциариев, поставщиков услуг, а также определенных членов семьи и организации. К запрещенным операциям относятся продажа, аренда, кредитование, предоставление товаров или услуг, а также передача активов плана заинтересованной стороне. Раздел 408(b)(2) предусматривает исключение для разумных контрактов на необходимые услуги при разумном вознаграждении — именно это позволяет плану оплачивать услуги регистратора, менеджера 3(38), аудитора и так далее.

Раздел 406(b) касается самостоятельных сделок фидуциария в личных интересах. Фидуциарий не может распоряжаться активами плана в своих интересах, выступать с обеих сторон сделки с участием плана или получать вознаграждение от третьей стороны в связи с операциями плана. Классическая ловушка для малого бизнеса — это когда владелец инвестирует средства плана в недвижимость, которую он сам контролирует, или берет займы у плана, или когда супруг(а) предоставляет услуги плану за вознаграждение. Такие действия почти всегда запрещены и влекут за собой акцизные налоги в соответствии с разделом 4975 Кодекса внутренних доходов в дополнение к штрафам ERISA.

Обязательное гарантийное обязательство и добровольное страхование фидуциарной ответственности

Раздел 412 ERISA требует, чтобы каждое лицо, работающее со средствами плана, было охвачено гарантийным обязательством (fidelity bond) — формой страхования, которая защищает план от убытков, вызванных мошенничеством или нечестностью. Сумма обязательства должна составлять не менее 10 процентов от оборотных средств, минимум 1 000 долларов США и максимум 500 000 долларов США на один план в большинстве случаев. Обязательство защищает план, а не вас. Если вы украдете средства из плана, страховая компания выплатит их плану, а затем будет преследовать вас.

Вас защищает страхование фидуциарной ответственности, которое является необязательным в соответствии с разделом 410 и которое следует иметь большинству планов. Страхование фидуциарной ответственности покрывает расходы на юридическую защиту и судебные решения, вытекающие из исков о нарушении обязанностей. Для малого плана ежегодные страховые взносы часто составляют несколько тысяч долларов и могут варьироваться в зависимости от того, использует ли план менеджера 3(38), имеет ли письменную инвестиционную декларацию (IPS) и документированный процесс работы комитета. План, демонстрирующий качественное управление, платит меньше. Страховка никогда не покрывает умышленное мошенничество, кражу из плана или заведомо запрещенные операции.

Гарантийное обязательство и страховку иногда путают. Это разные продукты с разными видами защиты, и осмотрительный спонсор плана оформляет и то, и другое.

Практический контрольный список для спонсоров малых планов

Выделите вторую половину дня и проверьте каждый из следующих пунктов. Если ответ «нет», этот пункт попадает в ваш список исправлений.

• План имеет актуальный подписанный документ плана и краткое описание плана (SPD).
• У вас есть письменная инвестиционная декларация (IPS), которая отражает то, как план управляется на самом деле.
• Комитет по пенсионному обеспечению существует, имеет назначенных членов и собирается не реже одного раза в год с оформлением протоколов.
• Вы провели бенчмаркинг комиссий за ведение учета и администрирование в течение последних трех лет по сравнению как минимум с тремя конкурентами.
• Вы провели бенчмаркинг инвестиционного меню в течение последнего года — классов акций, коэффициентов расходов и показателей по сравнению с аналогичными фондами и индексами.
• План соответствует разделу 404(c), включая своевременное раскрытие информации участникам и наличие QDIA для участников, которые не сделали активный выбор.
• План имеет действующее гарантийное обязательство ERISA, соответствующее требованиям раздела 412.
• План или компания имеет страховку фидуциарной ответственности с адекватными лимитами.
• Вы оценили целесообразность привлечения инвестиционного менеджера по разделу 3(38) для вашего плана.
• У вас актуальные отчеты по форме 5500 и пройден любой необходимый аудит квалифицированным независимым аудитором.
• Вы рассылаете необходимые уведомления участникам: уведомление о «безопасной гавани» (если применимо), уведомление о QDIA, раскрытие комиссий согласно 404a-5 и другие.
• Вы документируете принятие решений — не только результаты, но и процесс, а также обоснование каждого существенного выбора.

Если вы обнаружите пробелы, устраняйте их в порядке убывания риска. Документированный мониторинг, активный комитет и обоснованный бенчмаркинг комиссий обычно являются наиболее важными элементами.

Как фидуциарный риск связан с бухгалтерским учетом

Соблюдение фидуциарных норм на уровне плана и бухгалтерский учет компании связаны теснее, чем думает большинство владельцев. Ежегодная отчетность плана по форме 5500 формируется непосредственно на основе данных по заработной плате и трастового учета плана. Несвоевременные или пропущенные отчисления сотрудников — деньги, удержанные из зарплаты, но не внесенные в план в течение установленного Министерством труда (DOL) семидневного периода «безопасной гавани» для малых планов — сами по себе являются запрещенными операциями. Они отражаются в форме 5500 и влекут за собой обязательные исправления, расчеты упущенной выгоды и проверки со стороны DOL. Чистая, актуальная бухгалтерия, в которой ведомости начисления зарплаты сверяются с записями о взносах в план, позволяет заметить эти проблемы на ранней стадии, когда их исправление обходится недорого, а не во время аудита, когда это уже не так.

Поддерживайте отчетность в состоянии готовности к аудиту

Управление пенсионным планом 401(k) — один из самых наглядных примеров того, как детальная и хорошо структурированная финансовая отчетность защищает владельца малого бизнеса. Будь то документирование фидуциарных решений, сверка взносов в план с начислениями заработной платы или подготовка данных для вашего TPA для Формы 5500 — наличие прозрачного регистра делает работу понятной, а защиту позиции — проще. Beancount.io предлагает текстовый учет (plain-text accounting), который является прозрачным, поддерживает контроль версий и готов к работе с ИИ: каждая запись содержит метку времени, каждое изменение отслеживается, а любой отчет воспроизводим. Начните бесплатно и узнайте, почему разработчики и финансовые профессионалы переходят на текстовый учет.