ERISA Fiduciaire Verplichtingen voor 401(k) Plan Sponsors: Persoonlijke Aansprakelijkheid en de 3(38) Beleggingsbeheerder

Een klein productiebedrijf in Ohio met 38 werknemers bood een 401(k)-plan aan als wervingsinstrument. De oprichter stond nooit echt stil bij het beleggingsmenu van het plan — de makelaar die door zijn bank werd aanbevolen koos de fondsen, en de oprichter tekende waar hem dat werd gevraagd. Zes jaar later spande een oud-werknemer een rechtszaak aan. De klacht stelde dat het plan retail-aandelenklassen van beleggingsfondsen aanhield terwijl er goedkopere institutionele aandelen beschikbaar waren, dat de administratiekosten ongeveer het dubbele van het markttarief bedroegen, en dat niemand aan de kant van het bedrijf in jaren een benchmark had uitgevoerd. De zaak werd geschikt voor $1,4 miljoen. Het persoonlijke vermogen van de oprichter stond de hele tijd op het spel.

Die uitkomst was niet ongebruikelijk, en de regels die hiertoe hebben geleid zijn van toepassing op bijna elke werkgever die een 401(k) sponsort — inclusief die van u, als u er een heeft. De Employee Retirement Income Security Act (ERISA) uit 1974 legt een loyaliteitsplicht en een zorgvuldigheidsplicht op aan de mensen die een pensioenplan beheren, en ondersteunt die plichten met persoonlijke aansprakelijkheid. De meeste eigenaren van kleine bedrijven beseffen niet dat de bescherming van de vennootschappelijke sluier simpelweg niet geldt voor hun rol als fiduciair van het plan. Het Department of Labor, advocaten van eisers en de deelnemers zelf kunnen aanspraak maken op persoonlijke bankrekeningen, beleggingsportefeuilles en woningen wanneer een schending is vastgesteld.

Deze gids bespreekt wat een ERISA-fiduciair precies is, wat de uitspraak van het Hooggerechtshof in de zaak Tibble v. Edison betekent voor de voortdurende monitoringsplicht van een plan, en hoe het overdragen van de beleggingsbevoegdheid aan een Sectie 3(38) beleggingsbeheerder uw persoonlijke blootstelling aanzienlijk kan verminderen — maar nooit volledig kan elimineren.

Wie is een fiduciair onder ERISA?

ERISA definieert een fiduciair functioneel, niet op basis van titel. U bent een fiduciair als u met betrekking tot een pensioenplan een van de volgende zaken doet:

• Discretionaire bevoegdheid of controle uitoefenen over het beheer van het plan
• Bevoegdheid of controle uitoefenen over de activa van het plan
• Beleggingsadvies verstrekken tegen een vergoeding
• Discretionaire bevoegdheid hebben over de administratie van het plan

In een typisch klein bedrijf omvat dit het bedrijf zelf (genoemd in het plandocument), de CEO of eigenaar die beslissingen goedkeurt, iedereen die zitting heeft in een pensioencommissie, en de HR- of financiële medewerker die de administrateur kiest en de contracten ondertekent. Een administratief medewerker zonder discretionaire bevoegdheid die orders van bovenaf opvolgt, is over het algemeen geen fiduciair; de mensen die de keuzes maken zijn dat wel.

De kwalificatie is van belang omdat ERISA Sectie 404(a) van elke fiduciair vereist om:

1. Uitsluitend te handelen in het belang van de deelnemers en begunstigden van het plan
2. Te handelen met het exclusieve doel om uitkeringen te verstrekken en redelijke plankosten te betalen
3. De zorg, vaardigheid, voorzichtigheid en ijver te betrachten die een zorgvuldig persoon die bekend is met dergelijke zaken zou gebruiken — de zogenaamde "zorgvuldige expert"-norm
4. De beleggingen van het plan te diversifiëren om het risico op grote verliezen te minimaliseren
5. De voorwaarden van het plandocument te volgen, voor zover deze in overeenstemming zijn met ERISA

Die derde norm is de norm die kleine werkgevers vaak overvalt. De wet meet zorgvuldigheid niet af aan wat een typische eigenaar van een klein bedrijf zou doen. Het wordt gemeten aan de hand van wat een deskundige plansponsor — iemand die bekend is met beleggen voor pensioenplannen — zou doen. Een oprichter die nooit de administratiekosten heeft gebenchmarkt omdat ze niet wist dat dit moest, is niet verontschuldigd. Ze wordt beoordeeld ten opzichte van iemand die dat wel geweten zou hebben.

Persoonlijke aansprakelijkheid onder Sectie 409

ERISA Sectie 409(a) is de bepaling waar ERISA-advocaten beducht voor zijn. Als een fiduciair een van de hierboven genoemde plichten schendt, is die fiduciair "persoonlijk aansprakelijk om alle verliezen voor het plan die voortvloeien uit een dergelijke schending te vergoeden, en om alle winsten die de fiduciair heeft gemaakt door gebruik van de activa van het plan aan het plan terug te geven."

De vennootschapsvorm beschermt u niet. Vrijwaringsclausules in uw werknemershandboek beschermen u niet. Zelfs een verklaring van afstand ondertekend door een vertrekkende werknemer beschermt u over het algemeen niet, omdat de deelnemers en het Department of Labor onafhankelijke rechten hebben om een rechtszaak aan te spannen. De enige praktische verdediging is aantonen dat u een zorgvuldig proces heeft gevolgd — dat u de informatie heeft verzameld die een zorgvuldige expert zou verzamelen, deze heeft overwogen, uw redenering heeft gedocumenteerd en een verdedigbare beslissing heeft genomen.

ERISA geeft de rechter ook de bevoegdheid om een fiduciair uit zijn functie te zetten, hen voor een periode van jaren te verbieden als fiduciair op te treden voor enig ERISA-plan, en advocatenkosten toe te kennen aan de winnende partij. Het Department of Labor kan civielrechtelijke boetes opleggen onder Sectie 502(l) ter hoogte van 20 procent van de opbrengst van een schikking of vonnis. Er bestaan strafrechtelijke sancties voor opzettelijke schendingen van rapportage- en informatieverplichtingen.

De voortdurende monitoringsplicht van Tibble v. Edison

Decennialang gold voor ERISA een vervaltermijn van zes jaar die oude planbeslissingen effectief immuniseerde. Als een plansponsor in 2005 een fonds koos, kregen deelnemers die in 2014 een rechtszaak aanspanden te horen dat ze te laat waren.

Het Hooggerechtshof maakte daar in 2015 een einde aan. In de zaak Tibble v. Edison International oordeelde het Hof unaniem dat het selecteren van een belegging geen eenmalige gebeurtenis is. Een fiduciair heeft een voortdurende plicht om de beleggingen in het plan te monitoren en onverstandige beleggingen te verwijderen, en een schending van die monitoringsplicht start telkens wanneer deze zich voordoet een nieuwe termijn van zes jaar. De zaak zelf had betrekking op een nutsbedrijf dat retail-aandelenklassen van beleggingsfondsen in het plan hield, terwijl identieke institutionele aandelenklassen — hetzelfde fonds, dezelfde beheerder, lagere kosten — beschikbaar waren voor een plan van de omvang van Edison.

Het praktische gevolg voor kleine plansponsors is verstrekkend. Elk fonds in uw plan, elk administratiecontract, elke beheersvergoeding is iets waarvan wordt aangenomen dat u het doorlopend monitort. Als u geen regulier beoordelingsproces kunt aantonen, kunnen eisers teruggrijpen op vergoedingen die in elk willekeurig jaar zijn betaald en betogen dat u uw plicht om deze te verwijderen of te heronderhandelen heeft geschonden. Rechtbanken hebben de monitoringsplicht over het algemeen zo geïnterpreteerd dat een vorm van periodieke, gedocumenteerde beoordeling vereist is — vaak per kwartaal of ten minste jaarlijks — waarbij de belangen en kosten van het plan worden vergeleken met redelijke alternatieven.

De golf van rechtszaken heeft kleine pensioenregelingen bereikt

Jarenlang was de gangbare opvatting dat rechtszaken over buitensporige vergoedingen (excessive-fee suits) alleen gericht waren op megaplannen met miljarden aan vermogen, waar advocatenkantoren op basis van contingency fees de kosten van het procederen konden rechtvaardigen. Die wijsheid is achterhaald. Claimorganisaties hebben efficiënte sjablonen ontwikkeld en hun doelwitten verbreed; klachten over buitensporige kosten verschijnen nu ook tegen regelingen met minder dan $50 miljoen aan vermogen. Er zijn zelfs diverse zaken aangespannen tegen plannen met minder dan 500 deelnemers.

De klachten volgen een vast patroon. De eisers stellen dat:

• De regeling administratiekosten (recordkeeping fees) betaalde die hoger waren dan wat een prudente fiduciaris zou hebben uitonderhandeld, waarbij vaak benchmarks per deelnemer van $30 tot $50 per jaar voor typische kleine plannen worden aangehaald.
• Het beleggingsaanbod retail-aandelenklassen bevatte, terwijl institutionele versies of collectieve beleggingstrusts (CIT's) beschikbaar waren.
• Actief beheerde fondsen met hoge kostenratio's werden behouden terwijl er goedkopere indexalternatieven bestonden.
• De fiduciarissen nooit concurrerende biedingen hebben gevraagd aan andere administratiebeheerders.
• Er geen gedocumenteerd proces voor monitoring of benchmarking bestond.

De meeste van deze zaken worden geschikt voor bedragen in de zeven cijfers. Schikkingsbedragen varieerden van enkele honderdduizenden dollars voor de kleinste plannen tot meer dan tien miljoen voor plannen in het middensegment. Verzekeraars die deze trend volgen, hebben de premies voor fiduciaire aansprakelijkheid verhoogd en de acceptatievragen over het beheer van de pensioenregeling aangescherpt.

Een werkdefinitie van procedurele zorgvuldigheid

ERISA vereist niet dat u telkens het fonds met de laagste kosten kiest, of dat de regeling een specifieke benchmark verslaat. Het vereist dat u een prudent proces volgt. Het Amerikaanse Ministerie van Arbeid (DOL) en federale rechtbanken beoordelen dat proces op basis van documentatie, niet op basis van intentie. Procedurele zorgvuldigheid (procedural prudence) ziet er in de praktijk als volgt uit:

Een schriftelijk beleggingsstatuut (Investment Policy Statement - IPS). De IPS definieert de beleggingsdoelstellingen van de regeling, de aangeboden beleggingscategorieën, de criteria voor het selecteren en verwijderen van fondsen, de frequentie van beoordelingen en de rollen van elke fiduciaris en dienstverlener. Het is wettelijk niet verplicht, maar rechtbanken en het DOL beschouwen een goed nageleefde IPS als krachtig bewijs van zorgvuldigheid — en behandelen de afwezigheid ervan, of het bestaan ervan op papier maar niet in de praktijk, als bewijs van het tegendeel.

Een pensioencommissie die regelmatig vergadert. Drie tot vijf leden is typisch voor een klein plan. De commissie zou minstens jaarlijks, idealiter driemaandelijks, moeten vergaderen met formele notulen die vastleggen wat is beoordeeld, wat is besproken en wat is besloten. Notulen zijn het belangrijkste document dat de commissie produceert. Als een fonds drie jaar lang ondermaats presteerde en de commissie het verwijderen ervan heeft besproken maar besloot het te behouden om gedocumenteerde redenen, staat de commissie juridisch sterk. Als de commissie het helemaal nooit heeft besproken, is de commissie kwetsbaar.

Periodieke benchmarking van vergoedingen. Dit betekent dat u om de paar jaar offertes opvraagt bij ten minste drie concurrerende administrateurs, de totale kosten van de huidige regeling vergelijkt met gepubliceerde sectoronderzoeken en de huidige aanbieder vraagt om een heronderhandeling van de vergoedingen wanneer de vergelijking een gat laat zien. Field Assistance Bulletin 2002-3 van het DOL en daaropvolgende richtlijnen benadrukken dat de redelijkheid van de vergoeding wordt beoordeeld in verhouding tot de ontvangen diensten — hoge vergoedingen kunnen redelijk zijn als de diensten dienovereenkomstig waardevol zijn, en lage vergoedingen kunnen onredelijk zijn als de diensten ontoereikend zijn. Het gaat om de vergelijking zelf, niet om de uitkomst.

Gedocumenteerde beleggingsmonitoring. Elk fonds in het aanbod wordt getoetst aan de criteria in de IPS — meestal prestaties over drie en vijf jaar afgezet tegen een passende benchmark, kostenratio's ten opzichte van vergelijkbare fondsen, de ambtstermijn van de beheerder en de consistentie in stijl. Fondsen die niet aan de criteria voldoen, worden op een watch-list geplaatst. Watch-list fondsen die niet verbeteren, worden verwijderd. De besluiten over de watch-list en verwijdering worden gedocumenteerd in de notulen.

Naleving van Sectie 404(c). Als het plan door de deelnemer wordt gestuurd en voldoet aan de vereisten van ERISA Sectie 404(c) en de bijbehorende regelgeving, zijn de fiduciarissen van het plan niet aansprakelijk voor verliezen die voortvloeien uit de beleggingskeuzes van een deelnemer binnen het menu van de regeling. De prijs voor deze 'safe harbor' is het verstrekken van de vereiste informatie aan deelnemers, een breed scala aan beleggingsalternatieven en de mogelijkheid om ten minste elk kwartaal beleggingsinstructies te geven. Sectie 404(c) beschermt de fiduciaris niet tegen de onderliggende plicht om een prudent menu te selecteren en te monitoren. Het beschermt alleen de keuzes die deelnemers binnen dat menu maken.

Hoe een 3(38) beleggingsbeheerder het risico verschuift

ERISA Sectie 3(38) creëert een speciale categorie fiduciaris genaamd een "investment manager". In tegenstelling tot de meeste fiduciarissen is een beleggingsbeheerder een geregistreerd beleggingsadviseur, bank of verzekeringsmaatschappij die schriftelijk de verantwoordelijkheid aanvaardt om discretionaire bevoegdheid uit te oefenen over de selectie en monitoring van de beleggingen van het plan. Wanneer u er een inhuurt, is de beleggingsbeheerder — en niet u — de fiduciaris voor die beslissingen. Uw resterende plicht is om de beleggingsbeheerder zelf prudent te selecteren en te monitoren.

Dat is een aanzienlijke vermindering van de blootstelling aan risico's. Als een eiser stelt dat een fonds onterecht is behouden, wordt de rechtszaak aangespannen tegen de 3(38) beleggingsbeheerder, die beschikt over een eigen beroepsaansprakelijkheidsverzekering, kapitaal en regulerend toezicht. De blootstelling van de pensioenuitvoerder is beperkt tot de vraag of de beheerder zorgvuldig is gekozen en of de prestaties zijn gemonitord. Dat is een veel beperktere vraag dan de vraag of elk van de vijftien fondsopties op doorlopende basis prudent was.

Vergelijk dit met een Sectie 3(21) beleggingsadviseur, de meer gebruikelijke regeling. Een 3(21) mede-fiduciaris adviseert over beleggingen en deelt de fiduciaire status met de pensioenuitvoerder, maar de uitvoerder behoudt de discretie en blijft de primaire fiduciaris voor het beleggingsaanbod. Als het menu imprudent wordt bevonden, zijn zowel de adviseur als de uitvoerder kwetsbaar. De 3(21)-regeling helpt bij de zorgvuldigheid — u heeft een expert aan tafel — maar draagt de onderliggende aansprakelijkheid niet over.

Een paar dingen zijn de moeite waard om te weten voordat u een 3(38)-contract tekent:

• De beleggingsbeheerder moet de fiduciaire status expliciet schriftelijk aanvaarden. Veel "adviseurs" profileren zichzelf als fiduciarissen, maar houden de feitelijke discretionaire bevoegdheid bij de uitvoerder in de kleine lettertjes. Lees het contract.
• Het selecteren en monitoren van de beleggingsbeheerder is op zichzelf een fiduciaire handeling. U moet de zoektocht documenteren, kandidaten vergelijken en de prestaties van de beheerder jaarlijks op commissieniveau beoordelen.
• Een 3(38) ontslaat u niet van uw plichten rondom de administratie van de regeling, de selectie van de administrateur, de redelijkheid van de vergoedingen, de communicatie met deelnemers of het reglementsdocument zelf. Die blijven uw verantwoordelijkheid.
• De kosten bedragen doorgaans enkele basispunten over het vermogen van de regeling, soms verwerkt in een vast tarief. Voor kleine plannen pakt de berekening meestal gunstig uit zodra u de premies voor fiduciaire aansprakelijkheidsverzekeringen en de tijd die de commissie anders aan beleggingsdue-diligence zou besteden, meetelt.

Voor een 401(k) voor zelfstandigen zonder personeel of een zeer kleine regeling waarbij de eigenaar de enige deelnemer is, is de berekening anders. Er is geen deelnemer om u aan te klagen. Het risico op verboden transacties (prohibited-transaction risk) is nog steeds aanwezig, maar het procesrisico qua rechtszaken is veel lager.

De regels voor verboden transacties

Zelfs met een 3(38) moet elke fiduciaris van een plan de verboden transacties in ERISA Sectie 406 vermijden. Deze regels zijn absoluut van aard — er is geen verweer op basis van prudentie — hoewel de DOL vrijstellingen heeft verleend voor gebruikelijke regelingen.

Sectie 406(a) verbiedt transacties tussen het plan en een "belanghebbende partij" (party in interest), inclusief de werkgever, eigenaren van de werkgever, fiduciarissen, dienstverleners en bepaalde familieleden en entiteiten. De verboden transacties omvatten verkoop, lease, leningen, het leveren van goederen of diensten en het overdragen van planactiva naar een belanghebbende partij. Sectie 408(b)(2) biedt een vrijstelling voor redelijke contracten voor noodzakelijke diensten tegen een redelijke vergoeding — wat het plan toestaat om een recordkeeper, een 3(38), een auditor, enzovoort te betalen.

Sectie 406(b) behandelt fiduciaire belangenverstrengeling (self-dealing). Een fiduciaris mag niet handelen met planactiva in eigen belang, mag niet aan beide kanten van een transactie waarbij het plan betrokken is optreden, of een vergoeding ontvangen van een derde partij in verband met een plantransactie. De klassieke valkuil voor kleine bedrijven is de eigenaar die het plan laat investeren in onroerend goed dat de eigenaar beheert, of die leent van het plan, of wiens echtgenoot tegen betaling diensten verleent aan het plan. Deze zijn bijna altijd verboden en leiden tot accijnzen onder Internal Revenue Code Sectie 4975, naast ERISA-boetes.

De verplichte fidelity bond en de optionele fiduciaire verzekering

ERISA Sectie 412 vereist dat elke persoon die planfondsen beheert, gedekt is door een fidelity bond (getrouwheidsverzekering) — een vorm van verzekering die het plan beschermt tegen verliezen veroorzaakt door fraude of oneerlijkheid. De bond moet ten minste 10 procent van de beheerde fondsen bedragen, met een minimum van $1.000 en in de meeste gevallen een maximum van $500.000 per plan. De bond beschermt het plan, niet u. Als u van het plan steelt, keert de bond uit aan het plan en vervolgt de verzekeraar u.

Wat u beschermt, is de fiduciaire aansprakelijkheidsverzekering, die optioneel is onder Sectie 410 en die de meeste plannen zouden moeten hebben. Een fiduciaire verzekering dekt juridische verdedigingskosten en vonnissen die voortvloeien uit claims wegens plichtsverzuim. Voor een klein plan bedragen de jaarlijkse premies vaak enkele duizenden dollars en deze kunnen variëren afhankelijk van of het plan een 3(38) gebruikt, een schriftelijke beleggingsbeleidsverklaring (IPS) heeft en een gedocumenteerd commissieproces volgt. Een plan dat goed bestuur (governance) aantoont, betaalt minder. De verzekering dekt nooit opzettelijke fraude, diefstal uit het plan of bekende verboden transacties.

De bond en de verzekering worden soms verward. Het zijn verschillende producten met verschillende beschermingen, en een prudente plan-sponsor heeft beide.

Een praktische checklist voor kleine plan-sponsors

Trek er een middag voor uit en controleer elk van de volgende punten. Als het antwoord "nee" is, staat dat item op uw actielijst.

• Het plan heeft een actueel, ondertekend plandocument en een samenvatting van de planbeschrijving (SPD).
• U heeft een schriftelijke beleggingsbeleidsverklaring (IPS) die weerspiegelt hoe het plan daadwerkelijk wordt beheerd.
• Er bestaat een pensioencommissie, deze heeft benoemde leden en komt minstens jaarlijks bijeen met gedocumenteerde notulen.
• U heeft de kosten voor recordkeeping en administratie in de afgelopen drie jaar gebenchmarkt tegenover ten minste drie concurrenten.
• U heeft het beleggingsmenu in het afgelopen jaar gebenchmarkt — aandelenklassen, kostenratio's en prestaties ten opzichte van vergelijkbare fondsen en indices.
• Het plan voldoet aan Sectie 404(c), inclusief tijdige informatieverstrekking aan deelnemers en een QDIA voor deelnemers die niet expliciet kiezen.
• Het plan heeft een actuele ERISA fidelity bond die voldoet aan de vereisten van Sectie 412.
• Het plan of de onderneming heeft een fiduciaire aansprakelijkheidsverzekering met adequate dekkingslimieten.
• U heeft geëvalueerd of een 3(38) beleggingsbeheerder zinvol is voor uw plan.
• U heeft Form 5500-indieningen up-to-date en eventuele vereiste audits zijn voltooid door een gekwalificeerde onafhankelijke auditor.
• U verstuurt de vereiste kennisgevingen aan deelnemers: safe harbor-kennisgeving (indien van toepassing), QDIA-kennisgeving, vergoedingenoverzicht onder 404a-5 en andere.
• U heeft uw besluitvorming gedocumenteerd — niet alleen de resultaten, maar ook het proces en de redenering achter elke materiële keuze.

Als u tekortkomingen vindt, los deze dan op in volgorde van risico. Gedocumenteerde monitoring, een actieve commissie en een verdedigbare kosten-benchmarking zijn meestal de zaken met de meeste impact.

Hoe fiduciair risico samenhangt met de boekhouding

Fiduciaire naleving op planniveau en de boekhouding van het bedrijf zijn nauwer met elkaar verbonden dan de meeste eigenaren beseffen. De jaarlijkse Form 5500-indiening van het plan haalt gegevens rechtstreeks uit de loonadministratie en de trust-boekhouding van het plan. Te late of gemiste bijdragen van werknemers — geld dat op het loon is ingehouden maar niet binnen de safe harbor van zeven werkdagen van de DOL voor kleine plannen in het plan is gestort — zijn zelf verboden transacties. Ze verschijnen op Form 5500 en leiden tot vereiste correcties, berekeningen van gederfde inkomsten en toezicht door de DOL. Schone, actuele boeken die de loonregisters afstemmen met de bijdragenrecords van het plan, maken deze problemen vroegtijdig zichtbaar, wanneer ze nog goedkoop op te lossen zijn, in plaats van tijdens een audit wanneer dat niet meer het geval is.

Houd uw administratie klaar voor controle

Het beheren van een 401(k)-pensioenplan is een van de duidelijkste voorbeelden van hoe een gedetailleerde, goed bijgehouden financiële administratie een kleine ondernemer beschermt. Of u nu fiduciaire beslissingen documenteert, pensioenbijdragen afstemt op de loonadministratie of de gegevens genereert die uw TPA nodig heeft voor Form 5500, een transparant grootboek maakt het werk overzichtelijk en de bewijsvoering eenvoudiger. Beancount.io biedt plain-text accounting die transparant, versiebeheerd en klaar voor AI is — elke boeking voorzien van een tijdstempel, elke wijziging traceerbaar, elk rapport reproduceerbaar. Ga gratis aan de slag en ontdek waarom ontwikkelaars en financiële professionals overstappen op plain-text accounting.