Plans d'attribution d'actions aux employés : le guide du fondateur pour les options d'achat d'actions et l'acquisition

L'attribution d'actions est le carburant de l'écosystème des startups. Elle aligne les incitations, attire les meilleurs talents lorsque les liquidités sont limitées et donne aux employés une participation tangible dans le succès de l'entreprise. Mais pour les fondateurs, concevoir un plan d'attribution d'actions aux employés peut donner l'impression de naviguer dans un champ de mines de jargon juridique, de codes fiscaux et de conventions du marché.

Ce guide fournit un manuel clair et pratique pour concevoir et communiquer l'attribution d'actions aux employés : ce qu'il faut accorder, comment elle est acquise et les principaux garde-fous juridiques et fiscaux que vous ne pouvez pas ignorer.

Avertissement : Ce guide est axé sur les États-Unis et est uniquement à des fins d'information. Il ne constitue pas un avis juridique ou fiscal. Coordonnez-vous toujours avec vos conseillers juridiques et experts-comptables pour adapter un plan qui correspond à votre situation spécifique.

Les éléments constitutifs 🧱​

Avant de plonger dans la stratégie, il est essentiel de comprendre les composantes fondamentales de tout plan d'attribution d'actions. Ce sont les instruments et les conditions qui constituent la base de chaque attribution que vous ferez.

Instruments d'attribution d'actions​

Vous disposez de plusieurs outils, chacun ayant des cas d'utilisation et des implications fiscales différents.

• Options d'achat d'actions : Elles donnent à un employé le droit, mais pas l'obligation, d'acheter un nombre déterminé d'actions à un prix prédéterminé (le "prix d'exercice").

  • Options d'achat d'actions incitatives (ISO) : Disponibles uniquement pour les employés, les ISO offrent des avantages fiscaux potentiels. Si des périodes de détention spécifiques sont respectées, les gains peuvent être imposés au taux inférieur des gains en capital à long terme. Cependant, elles sont soumises à des règles strictes, notamment une limite de 100 000 $ par an sur la valeur des actions qui peuvent devenir exerçables pour la première fois et des fenêtres d'exercice post-cessation d'emploi étroites.
  • Options non qualifiées (NSO) : Outil plus flexible, les NSO peuvent être accordées aux employés, aux administrateurs, aux conseillers et aux contractuels. L'inconvénient est un traitement fiscal moins favorable ; la "différence" entre la juste valeur marchande (JVM) à l'exercice et le prix d'exercice est imposée comme un revenu ordinaire au bénéficiaire lors de l'exercice.

• Unités d'actions restreintes (RSU) : Une RSU est une promesse de l'entreprise de livrer des actions à une date future, généralement après avoir rempli certaines conditions d'acquisition. Contrairement aux options, l'employé ne paie pas pour acquérir les actions. Les RSU sont généralement imposées comme un revenu ordinaire lorsqu'elles sont acquises et livrées. Il est crucial de noter que les RSU ne sont pas éligibles à une élection 83(b).

• Attributions d'actions restreintes (RSA) : Une RSA est une attribution d'actions réelles qui sont soumises à un calendrier d'acquisition. Si l'employé quitte l'entreprise avant d'avoir acquis toutes ses actions, l'entreprise a le droit de racheter les actions non acquises. Les RSA sont plus courantes pour les fondateurs et les premières embauches lorsque la JVM de l'entreprise est faible ou proche de zéro.

Termes clés​

• Prix d'exercice : Il s'agit du prix fixe par action qu'un employé paie pour acheter les actions lorsqu'il exerce ses options. Pour des raisons de conformité et fiscales, ce prix doit être fixé au niveau ou au-dessus de la JVM de l'entreprise à la date d'attribution des options.

• Évaluation 409A : Il s'agit d'une évaluation indépendante des actions ordinaires de votre entreprise afin de déterminer sa JVM. S'appuyer sur une évaluation 409A formelle crée une sphère de sécurité auprès de l'IRS, protégeant l'entreprise contre les allégations selon lesquelles elle a accordé des options "à rabais". Cette évaluation est généralement valable pendant 12 mois, à moins qu'un événement important (comme un nouveau cycle de financement) ne se produise.

• Conformité 409A : L'article 409A du code des impôts internes régit la rémunération différée non qualifiée. Accorder des options avec un prix d'exercice inférieur à la JVM au moment de l'attribution constitue une violation majeure. Les pénalités sont sévères, notamment l'inclusion immédiate des revenus pour l'employé sur toutes les attributions acquises et une taxe fédérale supplémentaire de 20 %, plus les pénalités potentielles de l'État.

• Règle 701 : Il s'agit d'une exemption de la SEC qui permet aux entreprises privées d'émettre des titres à titre de compensation à leurs fournisseurs de services sans avoir besoin d'un enregistrement public complet. Toutefois, si votre entreprise émet plus de 10 millions de dollars de titres en vertu de la règle 701 au cours d'une période de 12 mois, vous êtes tenu de fournir des informations financières et des risques améliorées à tous les bénéficiaires.

Acquisition, seuils et accélération 🗓️​

L'acquisition garantit que les employés gagnent leurs actions sur une période de service continu, alignant leurs intérêts à long terme sur ceux de l'entreprise.

Acquisition par défaut, simple et propre​

La norme industrielle incontestée pour les attributions aux employés est l'acquisition sur 4 ans avec un seuil d'un an. Voici comment cela fonctionne :

• Le seuil d'un an : Un employé doit rester dans l'entreprise pendant une année complète pour recevoir sa première portion d'actions (généralement 25 % de l'attribution totale). S'il part avant la fin de la première année, il ne reçoit rien.
• Acquisition mensuelle par la suite : Après le seuil, les 75 % restants de l'attribution sont acquis en versements mensuels égaux au cours des trois années suivantes.

Cette structure est simple, prévisible et bien comprise par les employés, les fondateurs et les sociétés de capital-risque.

Accélération en cas de changement de contrôle​

Les clauses d'accélération dictent ce qu'il advient des actions non acquises si l'entreprise est acquise.

• Accélération à simple déclencheur : L'acquisition s'accélère automatiquement lors d'un seul événement : le changement de contrôle (acquisition) lui-même. Ceci est moins courant pour les plans généraux, car cela peut réduire l'incitation pour les employés clés à rester dans l'entreprise acquéreuse.
• Accélération à double déclencheur : L'acquisition s'accélère uniquement si deux événements distincts se produisent : (1) un changement de contrôle et (2) une cessation d'emploi qualifiée de l'employé (par exemple, cessation sans motif valable ou démission pour "motif valable") dans un certain délai après la conclusion de la transaction. Il s'agit de la structure préférée des investisseurs et des acquéreurs, car elle contribue à retenir les talents clés, tout en offrant une protection à l'employé.

Choisir le bon véhicule à chaque étape 🚀​

Le meilleur instrument d'attribution d'actions dépend souvent du stade et de l'évaluation de votre entreprise.

Stade pré-amorçage/amorçage​

• Optez par défaut pour les options. Utilisez les ISO pour les employés afin d'offrir des avantages fiscaux potentiels et les NSO pour les non-employés comme les conseillers et les contractuels. Le faible prix d'exercice à ce stade fait des options une incitation attrayante et puissante.
• Utilisez les RSA pour les fondateurs et peut-être la première poignée d'embauches lorsque la JVM est négligeable. Cela leur permet de déposer une élection 83(b) et de démarrer le décompte pour le traitement des gains en capital à long terme.
• Envisagez l'exercice anticipé (permettant aux employés d'exercer leurs options avant qu'elles ne soient acquises) uniquement si vous avez la bande passante opérationnelle pour informer les employés sur l'élection 83(b) et suivre méticuleusement les droits de rachat de l'entreprise.

Stade de croissance/pré-introduction en bourse​

• À mesure que votre évaluation augmente, le prix d'exercice des nouvelles attributions d'options peut devenir prohibitif. À ce stade, envisagez de passer aux RSU pour les postes de direction ou spécialisés. Étant donné que les employés ne paient pas pour acquérir des actions RSU, celles-ci conservent de la valeur même si le cours de l'action de l'entreprise n'augmente pas de façon spectaculaire.
• Pour les entreprises privées, il est essentiel d'utiliser des RSU à double déclencheur. Cette structure lie l'acquisition à la fois à un calendrier basé sur le temps et à un événement de liquidité futur (comme une introduction en bourse ou une acquisition). Cela aligne la charge fiscale de l'employé sur sa capacité à vendre des actions et à couvrir l'impôt, évitant ainsi un scénario où les employés doivent des impôts importants sur des actions illiquides.

Taxes que vous devez contourner (et expliquer clairement) 💸​

La conformité fiscale est non négociable. Concevoir votre plan en fonction de ces règles fiscales clés vous évitera, à vous et à vos employés, des maux de tête majeurs.

• Élection 83(b) (pour les RSA et les options exercées par anticipation) : Une élection 83(b) permet à un bénéficiaire d'actions soumises à acquisition (c'est-à-dire les RSA ou les options exercées par anticipation) de payer des impôts sur la valeur de ces actions à l'avance, au moment de l'attribution. Ceci est avantageux lorsque la valeur est faible. La période de dépôt est inébranlable et dure 30 jours à compter de la date du transfert des actions. Si elle est manquée, l'employé sera imposé sur la valeur des actions au fur et à mesure de leur acquisition, ce qui pourrait être un montant beaucoup plus élevé. Remarque : Une élection 83(b) ne s'applique pas aux options standard ou aux RSU.

• ISO : Pour bénéficier d'un traitement fiscal favorable des ISO, l'employé doit généralement exercer l'option dans les 3 mois suivant la date de sa cessation d'emploi (ou 1 an en cas d'invalidité). Bien qu'une entreprise puisse prolonger cette période, tout exercice après le délai de 3 mois fait en sorte que l'option soit traitée comme une NSO aux fins de l'impôt. De plus, soyez attentif à la limite de 100 000 $ : seules les premières 100 000 $ d'actions (évaluées au moment de l'attribution) qui deviennent exerçables pour un employé au cours d'une année civile donnée peuvent être admissibles en tant qu'ISO. Tout excédent est automatiquement traité comme une NSO.

• 409A : La façon la plus sûre pour les options d'éviter les lourdes sanctions de l'article 409A est de s'assurer que le prix d'exercice est au moins la JVM à la date d'attribution. C'est pourquoi il est essentiel de maintenir une évaluation 409A de la sphère de sécurité. Méfiez-vous des modifications ; prolonger la période d'exercice post-cessation d'emploi alors qu'une option est "dans le cours" (JVM > prix d'exercice) peut être considérée comme une modification, ce qui pourrait entraîner des problèmes liés à l'article 409A. Un échec 409A peut entraîner l'inclusion immédiate des revenus de toutes les attributions acquises, plus une taxe fédérale supplémentaire de 20 %.

• RSU : Les RSU sont généralement imposées comme un revenu ordinaire au moment de l'acquisition et de la livraison. Comme mentionné, les RSU à double déclencheur sont la solution idéale pour les entreprises privées afin de reporter cet événement imposable jusqu'à ce qu'un événement de liquidité se produise.

• Conformité en matière de valeurs mobilières (règle 701) : Suivez avec diligence la valeur des actions attribuées en vertu de la règle 701. Si vous dépassez le seuil de 10 millions de dollars au cours d'une période de 12 mois glissants, vous devez fournir des états financiers et des informations sur les risques spécifiques à tous les bénéficiaires de l'attribution.

Mécanique du plan d'options qui fonctionne ⚙️​

La normalisation des mécanismes de base de votre plan crée l'équité et la simplicité administrative.

Plan et approbations​

Votre plan d'incitation à l'attribution d'actions est le document juridique formel qui régit toutes les attributions. Il doit être approuvé par le conseil d'administration et généralement par les actionnaires également. La date d'attribution de toute attribution spécifique est la date à laquelle le conseil d'administration l'approuve officiellement, et le prix d'exercice est fixé en fonction de l'évaluation 409A en vigueur à cette date.

Conditions à normaliser​

• Durée : Les options doivent expirer au plus tard 10 ans à compter de la date d'attribution. Pour les ISO accordées aux actionnaires détenant plus de 10 % des parts, la durée est limitée à 5 ans.
• Période d'exercice post-cessation d'emploi (PEPCE) : Une période de 90 jours est standard et s'aligne sur les règles de préservation du statut fiscal des ISO. Des périodes plus longues sont possibles, mais rappelez-vous que (a) les exercices après 90 jours sont imposés comme des NSO et (b) prolonger la période pendant que les options sont dans le cours comporte un risque de modification 409A.
• Méthodes d'exercice : Offrez plusieurs façons d'exercer, comme un paiement en espèces ou un exercice net, où l'entreprise retient des actions pour couvrir le prix d'exercice et potentiellement les impôts.

Exercice anticipé (facultatif)​

• Avantages : Permettre aux employés d'exercer leurs options avant qu'elles ne soient acquises démarre l'horloge plus tôt pour les gains en capital à long terme et le traitement des actions de petites entreprises qualifiées (APEPEQ). Cela leur permet également de déposer une élection 83(b) lorsque l'impact fiscal est minime.
• Inconvénients : Cela ajoute de la complexité administrative. Vous devez informer les employés sur le processus 83(b), suivre le droit de l'entreprise de racheter les actions non acquises et communiquer clairement que l'entreprise ne dépose pas l'élection 83(b) en leur nom.

Liste de contrôle du fondateur/conseil d'administration ✅​

Utilisez cette liste de contrôle pour vous assurer que votre plan d'attribution d'actions est bâti sur des bases solides.

• Décidez des instruments :
  • Stade précoce : Optez par défaut pour les ISO/NSO. Utilisez les RSA pour les fondateurs.
  • Stade avancé : Envisagez d'ajouter des RSU à double déclencheur pour les embauches clés.
• Définir la politique d'acquisition :
  • Faites de 4 ans, seuil d'un an, mensuel par la suite votre défaut à l'échelle de l'entreprise.
• Codifier le changement de contrôle :
  • Utilisez l'accélération à double déclencheur pour les dirigeants. Évitez les attributions générales à simple déclencheur.
• Mettre en œuvre des garde-fous opérationnels :
  • Maintenez une évaluation 409A à jour et documentez la JVM pour chaque attribution.
  • Suivez mensuellement vos totaux d'émission en vertu de la règle 701.
  • Incluez des instructions 83(b) claires et soulignez la date limite de 30 jours dans chaque trousse d'attribution de RSA ou d'exercice anticipé.
  • Normalisez votre politique d'exercice post-cessation d'emploi dans les documents de votre plan.

Pièges courants (et comment les éviter) ⚠️​

• Options à rabais : Cela peut déclencher une catastrophe 409A. Évitez cela en liant toujours le prix d'exercice à une évaluation 409A actuelle et en la documentant.
• Prolongations occasionnelles de la période d'exercice : Cela peut être une modification 409A. Évitez cela en obtenant l'approbation d'un conseiller juridique avant de mettre en œuvre des prolongations générales.
• Dépôts 83(b) manqués : Cela peut créer une facture fiscale massive et inattendue pour votre employé. Évitez cela en communiquant de façon excessive la date limite de 30 jours et en fournissant des instructions claires.
• Confusion entre les RSU et 83(b) : Les RSU ne sont pas admissibles à une élection 83(b). Évitez cela en informant les gestionnaires et les candidats de la distinction.
• Ignorer la règle 701 : Dépasser le seuil de 10 M $ sans les divulgations requises peut entraîner des problèmes réglementaires. Évitez cela en suivant avec diligence vos totaux d'émission.

Note finale​

L'attribution d'actions est plus qu'une simple compensation : c'est une déclaration sur la culture de votre entreprise. Elle signale la propriété, la confiance et l'ambition partagée. En gardant vos documents clairs, vos règles prévisibles et votre communication continue, vous pouvez élaborer un plan qui fonctionne pour tous, des nouveaux diplômés aux cadres supérieurs, sans surprendre votre conseil d'administration, votre vérificateur ou l'IRS.