В одному з найбільш нищівних аудитів EDD останніх років невелика маркетингова агенція з Bay Area почувалася впевнено. Власник мав десять «підрядників», кожен з яких мав підписаний договір про надання послуг як незалежний виконавець, щомісяця виставляв рахунки та самостійно сплачував податки. Через шість місяців агенція заборгувала приблизно 480 000 доларів США у вигляді несплачених податків на заробітну плату, штрафів та пені — плюс рекласифікація кожного «підрядника» на найманого працівника. Власник ніколи раніше не чув абревіатуру «ABC».
Якщо ви працюєте в Каліфорнії, спосіб, у який ви виписуєте чеки людям, що допомагають вам вести бізнес, більше не є вашим приватним вибором. Асамблейний білль 5 (AB5) переклав тягар доведення, переглянув юридичне визначення за замовчуванням і надав Департаменту розвитку зайнятості (EDD), Раді з податків на прибуток (FTB) та судам потужний новий тест. Ціна помилки вимірюється п’яти- та шестизначними сумами нарахувань за кожного неправильно класифікованого працівника. Вартість правильного оформлення здебільшого є процедурною — і саме цю процедуру ми розберемо в цій статті.
Як Каліфорнія дійшла до цього: Dynamex, AB5, AB 2257 та Prop 22
До 2018 року в Каліфорнії використовувався багатофакторний тест Borello (названий на честь справи Верховного суду Каліфорнії 1989 року S.G. Borello & Sons, Inc. проти Департаменту промислових відносин). Згідно з Borello, класифікація залежала від «права контролю» над роботою, що збалансовувалося приблизно одинадцятьма другорядними факторами. Це був гнучкий підхід, орієнтований на факти та сприятливий для компаній, які хотіли наймати підрядників.
Усе змінилося 30 квітня 2018 року, коли Верховний суд Каліфорнії виніс рішення у справі Dynamex Operations West, Inc. проти Вищого суду. Справа стосувалася водіїв кур’єрської доставки, які у 2004 році були переведені зі статусу найманих працівників у статус підрядників виключно з метою економії витрат. Суд прийняв тест ABC для позовів, що випливають із наказів про заробітну плату Каліфорнії, і переклав тягар доведення статусу незалежного підрядника на організацію-замовника.
Законодавці пішли ще далі. Закон AB5, підписаний у 2019 році та введений у дію 1 січня 2020 року, кодифікував рішення Dynamex і поширив дію тесту ABC за межі наказів про заробітну плату на майже всі претензії за Трудовим кодексом Каліфорнії, Кодексом страхування на випадок безробіття та наказами про заробітну плату. Потім закон AB 2257, підписаний у вересні 2020 року, виокремив та розширив довгий список винятків у відповідь на опір галузі. Нарешті, Пропозиція 22 (Proposition 22), прийнята виборцями Каліфорнії в листопаді 2020 року та підтримана Верховним судом Каліфорнії, створила вузький виняток для водіїв райдшейрингу та доставки на базі мобільних додатків (Uber, Lyft, DoorDash, Instacart та подібні платформи).
Кінцевий результат: тест ABC тепер є правилом за замовчуванням у Каліфорнії. Borello застосовується лише тоді, коли встановлений законом виняток повністю виводить відносини з-під дії тесту ABC.
Тест ABC пункт за пунктом
Щоб класифікувати працівника як незалежного підрядника згідно з AB5, організація-замовник повинна довести всі три з наведених нижче пунктів. Якщо не виконується хоча б один пункт, працівник вважається найманим працівником.
Пункт A — Свобода від контролю та керівництва
Працівник має бути «вільним від контролю та керівництва суб’єкта найму у зв’язку з виконанням роботи, як за договором на виконання робіт, так і фактично». Цей пункт найбільш схожий на старий тест Borello, але тепер він є початковою обов'язковою вимогою, а не просто чинником для збалансування.
На практиці Пункт A не виконується, якщо замовник встановлює графік роботи, диктує метод виконання робіт, вимагає присутності на зборах персоналу, надає інструменти або встановлює фіксовані показники ефективності, крім самого результату. Графічний дизайнер, яка сама обирає години роботи, програмне забезпечення та здає готову роботу, зазвичай проходить цей пункт. Водій доставки за «контрактом», якому кажуть, за яким маршрутом їхати, яку уніформу носити та в які години працювати, зазвичай не проходить цей пункт.
Пункт B — Поза межами звичайної господарської діяльності
Працівник повинен виконувати роботу «поза межами звичайної господарської діяльності суб’єкта найму». Це саме той пункт, який дивує більшість компаній Каліфорнії. Недостатньо того, щоб працівник був незалежним або кваліфікованим — сама робота має виходити за рамки того, чим насправді займається компанія.
Пекарня, яка наймає сантехніка для ремонту раковини, легко проходить Пункт B — сантехнічні роботи знаходяться поза межами звичайної діяльності пекарні. Та сама пекарня, яка наймає «незалежних» пекарів для випікання хліба, не проходить Пункт B, навіть якщо пекарі є автономними в інших аспектах. Юридична фірма, що наймає контрактних адвокатів для ведення справ фірми, майже напевно не проходить Пункт B. Юридична фірма, що наймає стороннього графічного дизайнера для редизайну свого вебсайту, майже напевно проходить його.
Цей єдиний пункт змінив цілі галузі — від вантажних перевезень до журналістики та райдшейрингу — тому що він ставить питання, яке не має нічого спільного з незалежністю самого працівника.
Критерій В — Звичайна діяльність у незалежному бізнесі
Працівник повинен «зазвичай займатися незалежно встановленим ремеслом, професією або бізнесом того ж характеру, що і робота, яка виконується». Переклад: працівник має виглядати як реальний діючий бізнес, а не просто як особа з формою 1099 від одного клієнта.
Важливими показниками є наявність кількох клієнтів, публічна реклама послуг, наявність необхідних бізнес-ліцензій, підтримка окремого робочого простору, наявність бізнес-страхування та впізнавана назва компанії з власними рахунками-фактурами, податковими ідентифікаторами та контрактами. Веброзробник із власним вебсайтом, LLC, трьома іншими клієнтами та портфоліо відповідає Критерію В. «Підрядник», який працював виключно на одну компанію протягом двох років і ніколи не пропонував свої послуги іншим, не відповідає цьому критерію.
Винятки: коли тест ABC не застосовується
Законопроєкти AB5 та AB 2257 створили приблизно п'ятдесят винятків та застережень. Попадання в один із них не робить працівника автоматично незалежним підрядником — це просто означає, що застосовується старіший, більш лояльний багатофакторний тест Borello. Вам все одно потрібно пройти тест Borello. Основні категорії винятків включають:
- Визначені професії. Ліцензовані страхові агенти, лікарі та хірурги, стоматологи, подіатри, психологи, ветеринари, юристи, архітектори, інженери, приватні детективи, бухгалтери, брокери-дилери з цінних паперів, інвестиційні радники та продавці з прямих продажів (оплата на комісійній основі).
- Професійні послуги. Фахівці з маркетингу, адміністратори відділів кадрів, туристичні агенти, графічні дизайнери, автори грантів, художники, певні фотографи та фотожурналісти, фрилансери-письменники, редактори, автори контенту, ілюстратори, літературні редактори, перекладачі, агенти з обробки платежів та певні зареєстровані податкові агенти (enrolled agents).
- Агенти з нерухомості та вилучення майна. Ліцензовані фахівці з нерухомості та ліцензовані агенти з вилучення майна (repossession agents).
- Добросовісні контракти між бізнесами (B2B). Обговорюється нижче.
- Агентства з направлення (Referral agencies). Обговорюється нижче.
- Субпідрядники в будівництві. Субпідрядники будівельної галузі з належним ліцензуванням, письмовим договором, окремим страхуванням від нещасних випадків на виробництві та звичайними ознаками незалежного бізнесу.
- Послуги автоклубів, фрилансери-перекладачі, зареєстровані лісівники та різні нішеві категорії, додані законопроєктом AB 2257.
Винятки мають детальні додаткові вимоги. Наприклад, виняток для «фрилансерів-письменників» раніше обмежував кількість матеріалів до 35 на одне видання на рік — AB 2257 скасував це обмеження, але додав інші умови. Уважно прочитайте статут або зверніться до юриста, перш ніж покладатися на будь-який виняток.
Пастка винятку для відносин B2B
Виняток B2B — це запобіжний клапан в AB5, який розуміють найменш правильно. Щоб відповідати вимогам, відносини повинні задовольняти дванадцять окремих умов, зокрема:
- Надавач бізнес-послуг вільний від контролю та керівництва замовника як фактично, так і за контрактом.
- Надавач бізнес-послуг надає послуги безпосередньо замовнику, а не його клієнтам.
- Контракт укладено в письмовій формі.
- Надавач бізнес-послуг має всі необхідні бізнес-ліцензії та податкові реєстрації.
- Надавач бізнес-послуг має місцезнаходження бізнесу, окреме від замовника.
- Надавач бізнес-послуг «зазвичай займається» незалежним бізнесом того ж характеру, що і виконувана робота.
- Надавач бізнес-послуг фактично укладає контракти з іншими підприємствами та позиціонує себе на ринку.
- Надавач бізнес-послуг рекламує та надає послуги публіці або іншим потенційним клієнтам.
- Надавач бізнес-послуг забезпечує власні інструменти, транспорт та обладнання.
- Надавач бізнес-послуг самостійно веде переговори про свої розцінки.
- Відповідно до характеру роботи, надавач бізнес-послуг самостійно встановлює робочі години та місце роботи.
- Надавач бізнес-послуг не виконує роботу, для якої потрібна ліцензія Ради з ліцензування будівельних підрядників (Contractors State License Board).
Навіть якщо всі дванадцять умов дотримано, ви все одно повертаєтеся до тесту Borello — це не автоматичне звільнення. Виняток B2B є вузьким за задумом.
Штрафи, які повинні змусити кожного власника двічі перечитати контракт
Штрафи Каліфорнії за неправильну класифікацію мають каральний характер. Вони накопичуються в різних відомствах, і більшість нарахувань спочатку б'ють по компанії, оскільки працівник рідко мав реальний вибір у класифікації.
- Штраф за умисну неправильну класифікацію згідно з Кодексом законів про працю § 226.8: від 5 000 до 15 000 доларів США за порушення; від 10 000 до 25 000 доларів США за порушення, якщо це є частиною моделі або практики.
- Нарахування податків на фонд оплати праці EDD: заборгованість зі страхування на випадок безробіття, податок на професійне навчання, державне страхування на випадок непрацездатності та утримання податку на доходи фізичних осіб за період до трьох років (вісім років у разі шахрайства).
- Штрафи за результатами аудиту EDD: 10% штрафу за неподання звітності, 10% штрафу за недбалість, до 50% за навмисну неправильну класифікацію та до 50% за шахрайство — ці штрафи накладаються поверх основної суми податку.
- Нарахування податків на фонд оплати праці IRS: утримання федерального прибуткового податку, FICA, FUTA, а також штрафи та відсотки. Штрафи за відновлення цільового фонду (Trust Fund Recovery Penalties) згідно з IRC § 6672 можуть «пробити корпоративну вуаль» і покласти особисту відповідальність на посадових осіб та відповідальних сторін.
- Відповідальність за порушення норм оплати праці та робочого часу: мінімальна заробітна плата, понаднормові, перерви на відпочинок та обід, відшкодування витрат згідно з Кодексом законів про працю § 2802, штрафи за час очікування, оплачувані лікарняні та представницькі позови PAGA.
- Страхування від нещасних випадків на виробництві: стягнення страхових премій плюс штрафи за періоди відсутності страхування; кримінальна відповідальність за хронічну відсутність покриття.
Аудити EDD часто починаються з чогось незначного: один колишній підрядник подає заяву на допомогу по безробіттю, EDD відхиляє її, тому що роботодавець не звітував про заробітну плату, і аудитор відкриває справу. До того часу, як аудитор закінчить, під перевірку потрапить кожен підрядник у компанії.
Практичний робочий процес для забезпечення відповідності
Якщо ви працюєте в Каліфорнії, наступний процес — адаптований для вашої галузі — зазвичай закриває найбільші прогалини.
- Інвентаризація кожного підрядника. Витягніть зі своєї системи розрахунків із постачальниками список усіх фізичних осіб або ТОВ з одним власником (sole-proprietor LLC), яким ви платили протягом останніх трьох років. Згрупуйте за типом відносин.
- Перевірте кожного за допомогою ABC-тесту. Задокументуйте письмовий аналіз критеріїв A, B та C. Якщо будь-який критерій викликає сумніви, позначте ці відносини.
- Для позначених відносин знайдіть можливі винятки. Зіставте відносини зі списком звільнень AB5/AB 2257. Якщо знайдете відповідний виняток, задокументуйте також аналіз за критеріями Borello.
- Уточніть умови контрактів. Договори з незалежними підрядниками мають описувати результати роботи, а не кількість годин; повинні відмовлятися від контролю за способом і засобами виконання; повинні вимагати використання власних інструментів та ліцензій підрядника; а також мають дозволяти підряднику працювати на інших замовників.
- Перевірте ознаки ведення бізнесу. Запитуйте у кожного підрядника бізнес-ліцензію, професійну ліцензію (якщо застосовно), копію страхування загальної цивільної відповідальності, маркетинговий сайт або портфоліо, а також підтвердження наявності хоча б одного іншого платоспроможного клієнта.
- Проведіть рекласифікацію за потреби. Якщо відносини не проходять ABC-тест і жоден виняток не застосовується, переведіть працівника на форму W-2 — бажано до того, як завітає перевірка EDD. Добровільна рекласифікація коштує набагато дешевше, ніж аудит.
- Правильно відстежуйте витрати, податки на фонд оплати праці та відшкодування. Неправильна класифікація працівників часто є ознакою недбалого ведення бухгалтерії, що збільшує штрафи як за законодавством Каліфорнії, так і за федеральним правом.
Рішення в бухгалтерії, від яких залежить результат аудиту класифікації
Коли приходять аудитори EDD, вони запитують головні книги, деталізацію кредиторської заборгованості, підсумки за формами 1099, відомості нарахування заробітної плати та договори з підрядниками. Вони також просять надати електронні листи, дані з програм для планування та архіви Slack. Дивно, але велика кількість випадків неправильної класифікації доводиться не через контракт — де зазвичай усе написано правильно — а через те, як рухалися кошти, хто за що платив і чи справді до підрядника ставилися як до контрагента.
Чиста бухгалтерія допомагає трьома способами. По-перше, вона дозволяє швидко реконструювати фактичні відносини на вимогу аудитора. По-друге, вона доводить, що підрядники самі несли власні витрати, встановлювали свої тарифи та виставляли рахунки як справжні бізнес-структури — що є вагомим доказом за Критерієм C та винятком для B2B. По-третє, вона обмежує "оціночні" нарахування аудитора. Коли записи слабкі, аудитори EDD роблять агресивні оцінки, і тягар доведення зворотного лягає на компанію.
Текстова бухгалтерія з контролем версій (Plain-text accounting) тут особливо корисна, оскільки кожна операція має дату, контрагента, суму та категорію, яку можна знайти та підтвердити. Якщо ви керуєте малим сервісним бізнесом у Каліфорнії — агентством, консалтингом, студією, IT-компанією, медичною практикою, мережею ресторанів — дисципліна щомісячного ведення чистих книг і чітке розділення виплат "постачальникам" від зарплат "співробітникам" є однією з найдешевших форм страхування від аудиту.
Типові помилки, яких варто уникати
- Ставлення до ТОВ (LLC) як до "справжнього" бізнесу. ТОВ з одним учасником, яким володіє колишній співробітник, що отримує оплату лише від вашої компанії та не має інших клієнтів, не є бізнесом для цілей AB5 — це співробітник з податковим номером.
- Покладання на застарілі договори з підрядниками. Контракти, укладені до 2018 року, майже ніколи не задовольняють вимогам ABC-тесту. Оновіть формулювання шаблонів.
- Ігнорування Критерію B. Більшість компаній не проходять Критерій B і навіть не усвідомлюють цього, оскільки зосередилися лише на відсутності контролю.
- Плутанина між федеральними правилами та правилами Каліфорнії. IRS використовує багатофакторний тест загального права, подібний до Borello. Проходження перевірки IRS не означає автоматичного проходження тесту AB5.
- Нехтування формою DE 542 (Report of Independent Contractor). Каліфорнія вимагає від роботодавців звітувати про будь-якого підрядника, якому виплачено 600 доларів або більше, протягом 20 днів. Пропуск цього звіту — швидкий спосіб потрапити в поле зору EDD.
- Призначення одного "підрядника" відповідальним за лінію підтримки клієнтів. Цей єдиний факт часто робить перемогу за Критерієм B неможливою.
Тримайте класифікацію працівників — та вашу бухгалтерію — готовими до аудиту
AB5 за своєю суттю є процедурним питанням. Перемагайте завдяки документації: чисті контракти, чисті інвойси, чисті головні книги та обґрунтований письмовий аналіз ABC-тесту для кожного довгострокового підрядника. Beancount.io пропонує текстову бухгалтерію з контролем версій, яка забезпечує повну прозорість руху кожного долара — це неоціненно, коли аудитор EDD вимагає деталізацію за три роки протягом тижня. Почніть безкоштовно і поєднайте бездоганну бухгалтерію з чіткою класифікацією працівників, щоб наступний аудит став лише формальністю, а не шестизначним сюрпризом.