Ваш стартап только что нанял десятого сотрудника, и вы хотите предложить опционы на акции как часть компенсационного пакета. И тут кто-то задаёт неудобный вопрос: разве предложение акций собственной команде — это предложение ценных бумаг, и нужно ли его регистрировать в SEC? Ответ на первый вопрос — да. Ответ на второй — обычно нет, благодаря федеральному исключению под названием Правило 701. Но у этого исключения есть limites, и один из них — порог в 10 миллионов долларов — вынуждает растущие компании передавать сотрудникам финансовую отчётность, которой они, возможно, не хотели бы делиться.
Вот как работает Правило 701, на кого оно распространяется, где находятся лимиты и что происходит, когда вы пересекаете порог раскрытия.
Что такое Правило 701
Правило 701 — это исключение в рамках Закона о ценных бумагах 1933 года, которое позволяет частным компаниям — businesses, не подпадающим под требования SEC по отчётности, — выпускать ценные бумаги своим сотрудникам в качестве вознаграждения без регистрации выпуска. Опционы на акции, ограниченные акции, ограниченные акции с отсроченным правом (RSU) и планы покупки акций сотрудниками — всё это может предоставляться в рамках этого правила.
Для применения исключения должны выполняться три условия:
- Компания является частной. Правило 701 доступно только эмитентам, которые не обязаны подавать отчёты в соответствии с Законом о фондовых биржах. Как только вы выходите на IPO, вы переходите на форму S-8.
- Существует письменный план. Гранты должны предоставляться в рамках письменного компенсационного плана или письменного компенсационного договора, например трудового соглашения. Обещание будущего долевого участия на словах не подходит.
- Получатели являются подходящими лицами. Предложения и продажи могут быть адресованы только сотрудникам компании, директорам, должностным лицам, генеральным партнёрам, доверительным управляющим и квалифицированным консультантам и советникам — а в ограниченных случаях и членам их семей через разрешённые передачи.
Если хотя бы одно из этих условий не выполнено, исключение для данного гранта недоступно — именно поэтому юристы первым делом проверяют письменный план и список получателей.
Кто считается подходящим получателем
Категории сотрудников и директоров просты. Больше всего проблем вызывает категория консультантов и советников, поскольку она сопровождается двумя ограничениями, которые удивляют основателей.
Во-первых, получатель должен быть физическим лицом. Консультант, который выполняет для вас работу через свою собственную ООО, не может получить опционы на имя этой ООО в рамках Правила 701 — грант должен быть оформлен на конкретного человека. Это регулярно ставит стартапы в тупик, потому что подрядчики часто предпочитают держать всё на своём юридическом лице по соображениям ответственности или налогообложения.
Во-вторых, услуги должны быть реальными и не могут быть связаны с привлечением капитала. Продуктовый дизайнер, инженерный советник или маркетинговый консультант, выполняющий настоящую работу для бизнеса, подходит. Тот, кто помогает вам привлекать инвесторов в обмен на долю от раунда, — нет; вознаграждение деятельности по привлечению капитала ценными бумагами — это именно та сделка, ради контроля над которой и существуют правила регистрации.
Получатель, как правило, также должен быть активным поставщиком услуг на момент предоставления награды. План может охватывать людей за пределами категорий Правила 701, но гранты кому-либо за их пределами просто не получают исключения.
Лимит выпуска за 12 месяцев
Правило 701 не является безлимитным. В течение любого последовательного 12-месячного периода совокупная цена продажи ценных бумаг, размещённых с опорой на это правило, не может превышать наибольшую из следующих величин:
- 1 миллион долларов совокупной цены предложения,
- 15% совокупных активов компании, измеренных на последнюю отчётную дату баланса, или
- 15% находящегося в обращении объёма класса ценных бумаг, которые предлагаются, измеренных таким же образом.
Структура «наибольшая из» имеет значение. Компания на ранней стадии с небольшими активами и небольшим количеством акций в обращении всё равно получает минимальный порог в 1 миллион долларов. Хорошо финансируемый стартап с большим балансом или крупным опционным пулом получает запас за счёт 15%-ных тестов.
То, как гранты оцениваются для этого расчёта, зависит от инструмента. Опционы, как правило, измеряются по их цене исполнения — цена страйка, умноженная на количество акций, — а не по их стоимости по модели Блэка-Шоулза или какой-либо оценке 409A. Ограниченные акции и RSU измеряются по их стоимости на момент предоставления. Поскольку цены исполнения опционов в компаниях на ранней стадии обычно низкие, большинство стартапов могут предоставлять гранты годами, не приближаясь к лимиту — пока растущая оценка и бум найма не совпадут во времени.
Ещё одно замечание о сфере действия: исключение охватывает только собственные продажи эмитента своим людям. Оно не охватывает перепродажи — сотруднику, который позже продаёт эти акции, нужно отдельное исключение, например Правило 144, или зарегистрированное предложение.
Порог раскрытия в 10 миллионов долларов
Помимо лимита существует правило раскрытия в Правиле 701(e), и именно эта часть застаёт растущие компании врасплох.
Каждый получатель по Правилу 701 должен получить копию компенсационного плана или договора. Это базовый уровень, и он применяется с первого гранта. Но когда совокупная цена продажи ценных бумаг, размещённых по Правилу 701 в течение любого последовательного 12-месячного периода, превышает 10 миллионов долларов, компания обязана предоставить инвесторам расширенный пакет раскрытия за разумный период времени до даты продажи:
- Резюме существенных условий плана (или описание плана по ERISA, если план подпадает под ERISA),
- Информацию о рисках инвестирования в ценные бумаги компании, и
- Финансовую отчётность того вида, который требуется в заявлении о предложении по Регуляции A — на практике финансовую отчётность по US GAAP, достаточно актуальную, чтобы соответствовать этим правилам.
Для RSU SEC подтвердила, что «дата продажи» — это дата предоставления, поэтому пакет должен оказаться в руках получателя за разумное время до предоставления — а не приложен к документам для оформления задним числом.
Раньше порог составлял 5 миллионов долларов. Конгресс поручил SEC повысить его в Законе об экономическом росте, регуляторной помощи и защите потребителей 2018 года, и окончательное правило SEC удвоило его до 10 миллионов долларов в июле того же года, явно для того, чтобы позволить более крупным частным компаниям запускать более масштабные долевые программы без затрат и усилий на подготовку раскрытия уровня предложения.
Обратите внимание на асимметрию: расширенное раскрытие срабатывает при продажах, а скользящее 12-месячное окно означает, что компания, приближающаяся к порогу, должна отслеживать совокупные гранты непрерывно, а не только на конец финансового года.
Что происходит, если вы ошиблись
У Правила 701 нет ни подачи документов, ни опции «отметить галочку», ни положения об исправлении. Если вы превысили 12-месячный лимит или пропустили обязательное раскрытие, последствие состоит в том, что исключение просто не было доступно — продажи были незарегистрированными, неисключёнными предложениями ценных бумаг. Это подвергает компанию требованиям инвесторов об аннулировании: получатели могут потребовать возврата своих денег (для опционов это фактически отмена сделки), плюс потенциальные риски правоприменения.
Есть также уровень законодательства штатов, который многие основатели упускают. Правило 701 — это федеральное исключение, и ценные бумаги, проданные в его рамках, не автоматически освобождаются от регистрации по «голубому небу» в каждом штате, где живёт получатель. В большинстве штатов есть свои исключения для компенсационных планов сотрудников, но они не идентичны, поэтому компания с держателями опционов, разбросанными по разным штатам, должна проверить режим каждого штата, а не предполагать, что федеральное правило покрывает всё.
Частые ошибки, которых следует избегать
Собирая всё воедино, вот ошибки, которые повторяются снова и снова:
- Отсутствие письменного плана до предоставления грантов. Утверждённые советом директоров документы плана кажутся формальностью, пока от них не начинает зависеть исключение. Примите план до первого гранта, а не после.
- Оформление грантов на юридические лица. Опционы, выпущенные на ООО консультанта, выходят за рамки правила. Предоставляйте гранты физическому лицу.
- Оплата сборщиков средств долевыми инструментами. Любой, кто получает вознаграждение за продвижение ценных бумаг компании или привлечение капитала, не может получить акции по Правилу 701 за эту работу.
- Забыть вести учёт. Никто не отслеживает скользящий 12-месячный совокупный объём, пока компания не приблизится к отметке в 10 миллионов долларов — а к тому времени проблема уже в грантах, сделанных без требуемого предварительного раскрытия.
- Предоставление раскрытия с опозданием. Передача финансовой отчётности после даты предоставления полностью нарушает требование «разумного периода времени до продажи».
- Игнорирование законодательства штатов. Федеральное соответствие плюс непроверенный пробел по «голубому небу» — это всё равно пробел.
Отслеживание долевых грантов в ваших книгах
Долевая компенсация не просто создаёт бумажную работу по законодательству о ценных бумагах — она создаёт бухгалтерские проводки, которые накапливаются с каждым расчётным циклом. Предоставление опционов требует оценки справедливой стоимости и графика вестинга. Исполнения приносят денежные средства и выпускают акции. Конфискации сторнируют расходы. Расчёты по RSU вызывают удержание налогов. Каждое событие попадает в главную книгу, и электронная таблица, которая отслеживает гранты отдельно от книг, — это то место, где сверки идут умирать.
Практическое решение скучное, но эффективное: записывайте каждый грант, вестинг, исполнение и конфискацию как датированную транзакцию в вашей бухгалтерской системе, с указанием названия плана и класса получателя, чтобы книга служила и вашим скользящим 12-месячным учётом по Правилу 701. Когда кто-то спросит, насколько компания близка к порогу раскрытия в 10 миллионов долларов, ответ должен быть запросом, а не археологическим проектом.
Держите долевую книгу такой же чистой, как ваш cap table
По мере роста вашей команды и углубления опционного пула расстояние между «мы предоставляем долевые инструменты неформально» и «мы можем доказать, что каждый грант был исключён» — это просто хорошее ведение записей. Beancount.io обеспечивает учёт в виде обычного текста, который даёт вам полную прозрачность и контроль над вашими финансовыми данными — каждый грант, исполнение и конфискация как версионируемые, поддающиеся аудиту транзакции. Начните бесплатно и убедитесь, почему разработчики и финансовые специалисты переходят на учёт в виде обычного текста.
