В ходе одной из самых незаметных, но сокрушительных проверок EDD последних лет небольшое маркетинговое агентство из Бей-Ареа было полно уверенности. У владельца было десять «подрядчиков», у каждого — подписанный договор о предоставлении услуг в качестве независимого исполнителя, каждый ежемесячно выставлял счета и самостоятельно платил налоги. Шесть месяцев спустя агентство задолжало около 480 000 долларов в виде недоимки по налогам на заработную плату, штрафов и пеней, а каждый «подрядчик» был переквалифицирован в наемного сотрудника. Владелец никогда раньше не слышал аббревиатуру «ABC».
Если вы ведете бизнес в Калифорнии, то, как вы выписываете чеки людям, помогающим вам управлять бизнесом, больше не является вашим личным выбором. Законопроект Ассамблеи 5 (AB5) переложил бремя доказывания, изменил правовую норму по умолчанию и дал Департаменту развития занятости (EDD), Налоговому управлению штата (FTB) и судам мощный инструмент проверки — тест ABC. Цена ошибки измеряется пяти- и шестизначными суммами доначислений за каждого неправильно классифицированного работника. Цена правильного оформления — это в основном процедурные вопросы, и именно об этой процедуре пойдет речь в данной статье.
Как Калифорния пришла к этому: Dynamex, AB5, AB 2257 и Prop 22
До 2018 года в Калифорнии использовался многофакторный тест Borello (названный в честь дела Верховного суда Калифорнии 1989 года S.G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations). Согласно Borello, классификация зависела от «права на контроль» над работой, которое сопоставлялось с примерно одиннадцатью второстепенными факторами. Это был гибкий метод, основанный на фактах и удобный для компаний, желающих нанимать подрядчиков.
Ситуация изменилась 30 апреля 2018 года, когда Верховный суд Калифорнии вынес решение по делу Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court. Дело касалось водителей службы доставки в тот же день, которые в 2004 году были переведены из сотрудников в подрядчики исключительно в целях экономии средств. Суд принял тест ABC для исков, возникающих в рамках калифорнийских приказов о заработной плате (wage orders), и возложил на нанимающую организацию обязанность доказывать статус независимого подрядчика.
Законодатели пошли еще дальше. AB5, подписанный в 2019 году и вступивший в силу 1 января 2020 года, кодифицировал решение по делу Dynamex и распространил действие теста ABC не только на приказы о заработной плате, но и почти на все иски по Трудовому кодексу Калифорнии и Кодексу страхования от безработицы. AB 2257, подписанный в сентябре 2020 года, выделил и расширил длинный список исключений в ответ на противодействие со стороны различных отраслей. Наконец, Предложение 22 (Prop 22), принятое избирателями Калифорнии в ноябре 2020 года и подтвержденное Верховным судом штата, создало узкое исключение для водителей сервисов совместных поездок и доставки на базе приложений (Uber, Lyft, DoorDash, Instacart и подобные платформы).
Итоговый результат: тест ABC теперь является правилом по умолчанию в Калифорнии. Тест Borello применяется только в тех случаях, когда установленное законом исключение полностью выводит отношения из-под действия теста ABC.
Тест ABC: критерий за критерием
Чтобы классифицировать работника как независимого подрядчика согласно AB5, нанимающая организация должна доказать выполнение всех трех следующих условий. Если не выполняется хотя бы одно из них, работник считается наемным сотрудником.
Критерий А — Независимость от контроля и руководства
Работник должен быть «свободен от контроля и руководства нанимающей организации в связи с выполнением работы, как согласно договору на выполнение работ, так и фактически». Этот критерий наиболее близок к старому тесту Borello, но теперь он является пороговым требованием, а не одним из факторов баланса.
На практике Критерий А не соблюдается, если нанимающая организация устанавливает график работника, диктует методы работы, требует присутствия на собраниях персонала, предоставляет инструменты или устанавливает фиксированные показатели эффективности помимо конечного результата. Графический дизайнер, который сам выбирает часы работы, программное обеспечение и сдает готовую работу, обычно проходит этот критерий. Водитель доставки по «контракту», которому указывают маршрут, заставляют носить форму и устанавливают часы работы, обычно его не проходит.
Критерий B — Деятельность вне основного курса бизнеса
Работник должен выполнять работу «вне обычного курса бизнеса нанимающей организации». Именно этот критерий застает врасплох большинство калифорнийских компаний. Недостаточно того, чтобы работник был независимым или квалифицированным — сама работа должна выходить за рамки того, чем на самом деле занимается компания.
Пекарня, нанимающая сантехника для починки раковины, легко проходит Критерий B: сантехнические работы не входят в обычный курс бизнеса пекарни. Та же пекарня, нанимающая «независимых» пекарей для выпечки хлеба, не проходит Критерий B, даже если пекари в остальном автономны. Юридическая фирма, нанимающая контрактных адвокатов для ведения дел фирмы, почти наверняка не проходит Критерий B. Юридическая фирма, нанимающая стороннего графического дизайнера для редизайна своего сайта, почти наверняка его проходит.
Этот единственный критерий изменил целые отрасли — от грузоперевозок до журналистики и такси — потому что он ставит вопрос, который никак не связан с независимостью самого работника.
Критерий C — Обычное ведение независимой коммерческой деятельности
Работник должен быть «обычно занят в независимо созданной торговле, профессии или бизнесе того же характера, что и работа, выполняемая для заказчика». Перевод: работник должен выглядеть как реальный, действующий бизнес, а не просто как частное лицо с формой 1099 от одного клиента.
Весомыми индикаторами являются наличие нескольких клиентов, публичная реклама услуг, наличие необходимых бизнес-лицензий, содержание отдельного рабочего пространства, наличие страхования бизнеса и узнаваемое коммерческое наименование с собственными инвойсами, налоговыми идентификаторами и контрактами. Веб-разработчик с собственным сайтом, зарегистрированным ООО (LLC), тремя другими клиентами и портфолио проходит Критерий C. «Подрядчик», который работал исключительно на одну компанию в течение двух лет и никогда не предлагал свои услуги кому-либо еще, — нет.
Исключения: Когда ABC-тест не применяется
Законы AB5 и AB 2257 создали около пятидесяти исключений и оговорок. Попадание в одну из этих категорий не делает работника автоматически независимым подрядчиком — это лишь означает, что применяется старый, более мягкий многофакторный тест Borello. Вам все равно придется пройти проверку по системе Borello. Основные категории исключений включают:
- Определенные профессии. Лицензированные страховые агенты, врачи и хирурги, стоматологи, ортопеды, психологи, ветеринары, юристы, архитекторы, инженеры, частные детективы, бухгалтеры, брокеры-дилеры по ценным бумагам, инвестиционные консультанты и специалисты по прямым продажам (оплачиваемые на комиссионной основе).
- Профессиональные услуги. Маркетологи, администраторы по персоналу, турагенты, графические дизайнеры, составители заявок на гранты, художники, определенные фотографы и фотожурналисты, авторы-фрилансеры, редакторы, контент-мейкеры, иллюстраторы, выпускающие редакторы, переводчики, агенты по обработке платежей и определенные налоговые агенты (enrolled agents).
- Агенты по недвижимости и репоссессии. Лицензированные специалисты по недвижимости и лицензированные агенты по изъятию имущества (репоссессии).
- Добросовестные контракты между предприятиями (B2B). Рассматриваются ниже.
- Реферальные агентства. Рассматриваются ниже.
- Субподрядчики в строительстве. Субподрядчики в строительной отрасли при наличии надлежащего лицензирования, письменного договора, отдельного страхования от несчастных случаев на производстве и обычных признаков независимого бизнеса.
- Услуги автоклубов, фриланс-переводчики, зарегистрированные лесничие и различные нишевые категории, добавленные законом AB 2257.
Исключения имеют подробные дополнительные требования. Например, исключение для «авторов-фрилансеров» раньше ограничивало количество публикаций до 35 в одном издании в год — закон AB 2257 отменил этот лимит, но добавил другие условия. Внимательно изучите закон или проконсультируйтесь с юристом, прежде чем полагаться на какое-либо исключение.
Ловушка исключения для отношений «бизнес для бизнеса» (B2B)
Исключение B2B — это наиболее часто неправильно понимаемый «предохранительный клапан» в законе AB5. Чтобы соответствовать ему, отношения должны удовлетворять двенадцати отдельным условиям, включая:
- Поставщик бизнес-услуг свободен от контроля и руководства со стороны заказчика как на деле, так и по контракту.
- Поставщик бизнес-услуг предоставляет услуги непосредственно заказчику, а не его клиентам.
- Контракт составлен в письменной форме.
- Поставщик бизнес-услуг имеет все необходимые бизнес-лицензии и налоговые регистрации.
- Поставщик бизнес-услуг имеет место ведения бизнеса, отдельное от офиса заказчика.
- Поставщик бизнес-услуг «обычно занят» в независимом бизнесе того же профиля, что и выполняемая работа.
- Поставщик бизнес-услуг фактически заключает контракты с другими предприятиями и позиционирует себя на рынке.
- Поставщик бизнес-услуг рекламирует и предоставляет услуги населению или другим потенциальным клиентам.
- Поставщик бизнес-услуг предоставляет собственные инструменты, транспортные средства и оборудование.
- Поставщик бизнес-услуг самостоятельно обсуждает свои тарифы.
- В соответствии с характером работы, поставщик бизнес-услуг самостоятельно устанавливает часы и место работы.
- Поставщик бизнес-услуг не выполняет работу, для которой требуется лицензия Совета по лицензированию государственных подрядчиков (Contractors State License Board).
Даже если соблюдены все двенадцать условий, вы все равно возвращаетесь к тесту Borello — это не автоматическое освобождение. Исключение B2B намеренно сделано очень узким.
Штрафы, которые заставят любого владельца перечитать контракт дважды
Штрафы за неверную классификацию в Калифорнии носят карательный характер. Они суммируются по разным ведомствам, и большинство проверок бьет в первую очередь по компании, так как у работника редко был реальный выбор в вопросе классификации.
- Штраф за преднамеренную неверную классификацию (Трудовой кодекс § 226.8): от 5 000 до 15 000 долларов за каждое нарушение; от 10 000 до 25 000 долларов за нарушение, если оно является частью систематической практики.
- Доначисления налогов на фонд оплаты труда от EDD: задолженность по страхованию от безработицы, налогу на обучение персонала, государственному страхованию по нетрудоспособности и удержанию подоходного налога с физических лиц за период до трех лет (восемь лет в случае мошенничества).
- Штрафы по результатам аудита EDD: 10% штраф за непредставление отчетности, 10% штраф за халатность, до 50% за умышленную неверную классификацию и до 50% за мошенничество — эти штрафы накладываются сверх суммы основного налога.
- Доначисления налогов со стороны IRS: федеральный подоходный налог, FICA, FUTA, плюс пени и проценты. Штрафы за взыскание средств трастового фонда (Trust Fund Recovery Penalties) согласно IRC § 6672 могут «проколоть корпоративную вуаль» и наложить личную ответственность на должностных и ответственных лиц.
- Риски по оплате труда: минимальная заработная плата, сверхурочные, перерывы на обед и отдых, возмещение расходов согласно Трудовому кодексу § 2802, штрафы за задержку выплат при увольнении, оплачиваемые больничные и представительские иски по закону PAGA.
- Компенсация работникам (Workers' compensation): взыскание страховых премий плюс штрафы за периоды отсутствия страховки; уголовная ответственность за систематическое отсутствие страхового покрытия.
Аудиты EDD часто начинаются с чего-то безобидного: один бывший подрядчик подает заявление на пособие по безработице, EDD отказывает, так как работодатель не отчитывался о выплате зарплаты, и аудитор открывает дело. К моменту завершения проверки под прицелом оказывается каждый подрядчик в компании.
Практический процесс обеспечения соответствия требованиям
Если вы ведете бизнес в Калифорнии, следующий процесс, адаптированный под вашу отрасль, обычно помогает устранить самые серьезные пробелы.
- Проведите инвентаризацию всех подрядчиков. Извлеките из системы кредиторской задолженности список всех физических лиц или индивидуальных предпринимателей (LLC с одним участником), которым вы платили за последние три года. Сгруппируйте их по типу отношений.
- Проверьте каждого по тесту ABC. Задокументируйте письменный анализ критериев A, B и C. Если какой-либо критерий вызывает сомнения, пометьте такие отношения как рискованные.
- Для помеченных отношений поищите исключения. Сопоставьте характер отношений со списком исключений AB5/AB 2257. Если вы найдете подходящее, дополнительно задокументируйте анализ по методу Borello.
- Ужесточите условия контрактов. Договоры с независимыми подрядчиками должны описывать конкретные результаты работ, а не отработанные часы; должны исключать контроль над способами и средствами выполнения работ; должны требовать наличия у подрядчика собственных инструментов и лицензий; и должны разрешать подрядчику работать на других заказчиков.
- Проверьте признаки ведения бизнеса. Запросите у каждого подрядчика лицензию на ведение деятельности, профессиональную лицензию (если применимо), копию страхования общей гражданской ответственности, ссылку на маркетинговый сайт или портфолио, а также подтверждение наличия как минимум одного другого платежеспособного клиента.
- При необходимости проведите переклассификацию. Если отношения не проходят тест ABC и исключения не применимы, переведите исполнителя в статус сотрудника (W-2) — желательно до того, как придет проверка из EDD (Департамент развития занятости). Добровольная переклассификация обходится гораздо дешевле, чем аудит.
- Правильно учитывайте расходы, налоги на фонд оплаты труда и возмещения. Неправильная классификация работников часто сопровождается небрежным бухгалтерским учетом, что увеличивает штрафы как по законам Калифорнии, так и по федеральному законодательству.
Решения в бухгалтерии, которые определяют исход аудита классификации
Когда приходят аудиторы EDD, они запрашивают главные книги, детализацию кредиторской задолженности, сводки по форме 1099, ведомости начисления заработной платы и договоры с подрядчиками. Они также запрашивают электронную почту, данные из программ для планирования и архивы Slack. Удивительно большой объем фактов неправильной классификации доказывается не через контракт (в котором обычно все написано правильно), а через то, как двигались деньги, кто за что платил и относились ли к подрядчику на самом деле как к внешнему поставщику.
Чистая отчетность помогает тремя способами. Во-первых, она позволяет быстро восстановить фактическую историю отношений по запросу аудитора. Во-вторых, она доказывает, что подрядчики сами несли свои расходы, устанавливали собственные расценки и выставляли счета как полноценные предприятия — это весомое доказательство по критерию C и исключению для B2B-отношений. В-третьих, это ограничивает возможность «оценочных» доначислений аудитора. При слабых записях аудиторы EDD применяют агрессивные методы оценки, и бремя опровержения этих цифр ложится на плечи компании.
Бухгалтерский учет в текстовом формате с контролем версий (plain-text, version-controlled accounting) особенно полезен в таких случаях, так как каждая транзакция имеет дату, контрагента, сумму и категорию, которые можно легко найти и подтвердить. Если вы управляете малым сервисным бизнесом в Калифорнии — агентством, консалтинговой компанией, студией разработки, медицинской практикой или ресторанной группой — дисциплина ежемесячного ведения дел и четкое разделение выплат «поставщикам» от «зарплат сотрудникам» является одной из самых дешевых форм страховки от аудита.
Распространенные ошибки, которых стоит избегать
- Отношение к LLC как к «настоящему» бизнесу. LLC с одним участником, принадлежащая бывшему сотруднику, получающая оплату только от вашей компании и не имеющая других клиентов, не является бизнесом для целей AB5 — это сотрудник с налоговым номером.
- Использование устаревших договоров с подрядчиками. Контракты, составленные до 2018 года, почти никогда не соответствуют требованиям теста ABC. Обновите формулировки в шаблонах.
- Игнорирование критерия B. Большинство компаний не проходят проверку по критерию B и даже не осознают этого, так как зациклены только на отсутствии контроля (критерий A).
- Путаница между федеральными правилами и правилами Калифорнии. Налоговая служба США (IRS) использует многофакторный тест общего права, аналогичный методу Borello. Прохождение проверки IRS не означает автоматического соответствия AB5.
- Забытая форма DE 542 (Report of Independent Contractor). Калифорния требует от работодателей сообщать о любом подрядчике, которому выплачено 600 долларов и более, в течение 20 дней. Пропуск этого шага — верный способ попасть в поле зрения EDD.
- Поручение «подрядчику» отвечать на звонки в службе поддержки. Этот единственный факт часто делает защиту по критерию B невозможной.
Подготовьте классификацию работников и свою бухгалтерию к аудиту
AB5 по своей сути — процедурный вопрос. Одержите победу с помощью документации: четкие контракты, аккуратные счета, выверенные главные книги и обоснованный письменный анализ теста ABC для каждого долгосрочного подрядчика. Beancount.io предлагает учет в текстовом формате с контролем версий, который обеспечивает полную прозрачность каждого доллара — это бесценно, когда аудитор EDD требует детализацию за три года в течение недели. Начните бесплатно и совместите строгий учет с четкой классификацией работников, чтобы следующая проверка стала лишь формальностью, а не шестизначным сюрпризом.