Imagine que una empresa estadounidense se fusiona con una empresa extranjera más pequeña, establece una nueva sociedad matriz en Irlanda o el Reino Unido y espera deshacerse de sus obligaciones fiscales corporativas en los EE. UU. en el proceso. Luego, el IRS analiza el acuerdo y dice: nada ha cambiado. La matriz "extranjera" es tratada como una corporación nacional para todos los propósitos del código tributario. Los ahorros fiscales esperados desaparecen.
Ese resultado es obra de la Sección 7874 del Código de Rentas Internas, las reglas anti-inversión. Estas disposiciones han remodelado las fusiones transfronterizas durante más de dos décadas y captan muchas más transacciones que las mediáticas "inversiones fiscales" de la década de 2010. Si su empresa participa en una adquisición transfronteriza, una reorganización extranjera o un acuerdo en el que los propietarios estadounidenses terminan poseyendo acciones en una nueva matriz extranjera, la Sección 7874 merece un análisis cuidadoso mucho antes de firmar los documentos.
Esta guía explica qué es una inversión corporativa, cómo funcionan las pruebas de propiedad del 60 y 80 por ciento, por qué la excepción de "actividades comerciales sustanciales" es tan difícil de satisfacer y qué le sucede a una empresa que cae en la zona de peligro.
¿Qué es una Inversión Corporativa?
Una inversión corporativa es una transacción en la que una empresa estadounidense se convierte en subsidiaria de una matriz extranjera, o se reorganiza de otro modo para que una corporación extranjera se sitúe en la cima de la estructura. Las operaciones en los EE. UU. suelen continuar exactamente como antes: mismos empleados, misma sede, mismos clientes. Lo que cambia es el cuadro de propiedad legal.
El atractivo, históricamente, eran los impuestos. Antes de la ley tributaria de 2017, Estados Unidos gravaba a las corporaciones por sus ingresos mundiales a una tasa del 35 por ciento. Muchos otros países utilizaban tasas más bajas y gravaban solo los ingresos de fuente nacional. Al reubicar la sociedad matriz en el extranjero, una multinacional estadounidense podía reducir los impuestos sobre sus ganancias extranjeras y obtener más flexibilidad para mover efectivo dentro del grupo.
El Congreso consideró las versiones más agresivas de estos acuerdos como una evasión fiscal disfrazada de fusión. La Sección 7874, promulgada como parte de la Ley de Creación de Empleos Estadounidenses de 2004, fue la respuesta. No prohíbe las inversiones. En su lugar, elimina o limita drásticamente los beneficios fiscales, dependiendo de cuánto de la nueva matriz extranjera terminen poseyendo los antiguos propietarios estadounidenses.
La Prueba de Tres Partes
La Sección 7874 se aplica a una transacción completada después del 4 de marzo de 2003, cuando se cumplen tres condiciones bajo un plan o serie de transacciones relacionadas:
- La adquisición. Una corporación extranjera adquiere directa o indirectamente sustancialmente todas las propiedades de una corporación nacional, o sustancialmente todas las propiedades que constituyen un oficio o negocio de una sociedad (partnership) nacional.
- La prueba de propiedad. Después de la adquisición, los antiguos accionistas o socios de la entidad estadounidense poseen al menos el 60 por ciento de las acciones de la corporación extranjera —por voto o valor— "por razón de" su propiedad anterior.
- Sin actividades comerciales sustanciales. El "grupo afiliado ampliado" no tiene actividades comerciales sustanciales en el país extranjero donde se crea u organiza la nueva matriz, en comparación con las actividades comerciales mundiales totales del grupo.
Si se cumplen las tres, la corporación extranjera es una "sociedad extranjera subrogada" y la empresa estadounidense que fue adquirida se convierte en una "entidad expatriada". Las consecuencias dependen entonces de qué tan alto suba el porcentaje de propiedad.
Las Pruebas de Propiedad del 60 y 80 Por Ciento
El porcentaje de propiedad es el núcleo de la Sección 7874 y produce dos resultados muy diferentes.
La Prueba del 80 Por Ciento: Tratada como una Corporación Nacional
Si los antiguos propietarios estadounidenses poseen el 80 por ciento o más de la nueva matriz extranjera por voto o valor, las reglas aplican el resultado más severo. La corporación extranjera es tratada como una corporación nacional para todos los propósitos del Código de Rentas Internas.
En términos sencillos, la inversión se ignora. La matriz "extranjera" presenta y paga el impuesto corporativo de EE. UU. exactamente como si se hubiera incorporado en Delaware. Cada beneficio fiscal que el acuerdo fue estructurado para capturar desaparece, porque a efectos fiscales la empresa nunca se fue.
La Prueba del 60 Por Ciento: Extranjera, pero Penalizada
Si los antiguos propietarios estadounidenses poseen al menos el 60 por ciento pero menos del 80 por ciento, la corporación extranjera mantiene su estatus extranjero, pero la entidad estadounidense expatriada se ve afectada por un régimen de sanciones independiente.
Durante un "período aplicable" de 10 años, la empresa estadounidense debe reconocer su "ganancia por inversión" —ganancia o ingreso por la transferencia o concesión de licencias de propiedad a personas extranjeras relacionadas después de la inversión— y, por lo general, no puede utilizar pérdidas netas de operación, créditos fiscales extranjeros ni la mayoría de los demás atributos fiscales para proteger esa ganancia. La Sección 7874(e) endurece aún más las condiciones: la mayoría de los créditos pueden compensar el impuesto solo en la medida en que la responsabilidad fiscal de la empresa exceda la ganancia por inversión multiplicada por la tasa corporativa más alta. El resultado es que las ganancias incorporadas y la reestructuración posterior al acuerdo tributan a plena carga, con los escudos normales de la empresa desactivados.
Por debajo del 60 por ciento: fuera de las reglas
Si los antiguos propietarios de EE. UU. poseen menos del 60 por ciento, la Sección 7874 no se aplica en absoluto. Es por esto que la estructuración de acuerdos a menudo se centra en diluir la parte estadounidense por debajo de la línea del 60 por ciento, generalmente mediante la fusión con un socio extranjero lo suficientemente grande como para que sus accionistas posean una parte significativa de la empresa combinada.
Por qué la fracción de propiedad no es aritmética simple
Un fundador podría asumir que el porcentaje de propiedad es solo cuestión de contar acciones. No lo es. El Tesoro y el IRS han superpuesto reglas que ajustan tanto el numerador como el denominador de la fracción de propiedad, casi siempre en la dirección de aumentar el porcentaje.
Acciones descalificadas. Las acciones de la matriz extranjera que se emiten por "propiedad no cualificada" (efectivo, valores negociables y ciertos otros activos pasivos) generalmente se excluyen del denominador. Rellenar la matriz extranjera con efectivo para diluir a los propietarios de EE. UU. no funciona; esas acciones simplemente se eliminan del cálculo.
La regla del inversor en serie. Una empresa extranjera no puede aumentar su volumen mediante adquisiciones repetidas en EE. UU. para que cada nueva operación parezca pequeña. Las acciones que el adquirente extranjero emitió en adquisiciones de EE. UU. durante los 36 meses anteriores se ignoran al dimensionar la siguiente operación.
Considere un ejemplo simplificado. La Empresa Extranjera A vale 100 . En tres años adquiere las empresas estadounidenses B, C y D, emitiendo 50 \, 50 de sus acciones. En un recuento bruto, los accionistas de la Empresa D poseerían 150 de 350 \, o aproximadamente el 43 por ciento, cómodamente por debajo del 60 por ciento. Pero la regla del inversor en serie ignora las adquisiciones de B y C. La Empresa A se trata como si valiera 100 de 250 $, o el 60 por ciento. El acuerdo es ahora una inversión del 60 por ciento.
Distribuciones de reducción (skinny-down). Los dividendos o distribuciones previos al acuerdo que reducen la empresa estadounidense para que sus propietarios representen una parte más pequeña de la entidad combinada pueden volver a sumarse al numerador bajo las reglas de "distribución fuera del curso ordinario".
La conclusión es que la fracción de propiedad es un número fuertemente manipulado. Dos acuerdos con recuentos de acciones idénticos pueden aterrizar en lados opuestos de la línea del 60 por ciento una vez que se aplican estos ajustes.
El puerto seguro de actividades comerciales sustanciales
Incluso si una transacción cumple con las pruebas de adquisición y propiedad, escapa por completo a la Sección 7874 si el grupo afiliado ampliado tiene actividades comerciales sustanciales en el país extranjero donde se organiza la nueva matriz. Este es el puerto seguro legal, y es deliberadamente difícil de alcanzar.
Las regulaciones del Tesoro reemplazaron un vago análisis de hechos y circunstancias con una prueba objetiva del 25 por ciento. Para tener actividades comerciales sustanciales en el país extranjero relevante, el grupo debe cumplir con todo lo siguiente en la fecha aplicable o durante el período de prueba:
- Empleados: Al menos el 25 por ciento de los empleados del grupo tienen su base en el país, y al menos el 25 por ciento de la compensación total de los empleados se paga a empleados con base allí.
- Activos: Al menos el 25 por ciento del valor de los activos del grupo se encuentra en el país.
- Ingresos: Al menos el 25 por ciento de los ingresos del grupo se derivan en el país.
Hay un requisito más que cierra silenciosamente un recurso popular: la nueva matriz extranjera debe ser un residente fiscal del país donde está constituida. Constituirse en una jurisdicción puramente por su régimen legal, mientras se tributa en otro lugar, no satisface el puerto seguro.
Los umbrales del 25 por ciento son intencionadamente elevados. Para la mayoría de las multinacionales de EE. UU., una cuarta parte de todos los empleados, activos e ingresos simplemente no se encuentra en el pequeño país extranjero elegido para la matriz. El puerto seguro es real, pero en la práctica está disponible principalmente para empresas genuinamente globales con una profunda huella operativa en ese país, no para empresas que buscan una dirección fiscal.
Cómo cambió el cálculo la ley fiscal de 2017
La Ley de Empleos y Reducción de Impuestos de 2017 no derogó la Sección 7874, pero redujo el incentivo para la inversión. La tasa del impuesto de sociedades bajó del 35 por ciento al 21 por ciento, y Estados Unidos avanzó hacia un sistema más territorial para las ganancias extranjeras. Nuevas disposiciones, como el régimen de ingresos globales de baja tributación por activos intangibles (GILTI) y el impuesto contra la erosión de la base imponible y el abuso (BEAT), también se dirigen al traslado de beneficios transfronterizos que a menudo seguía a una inversión.
El resultado es que la ola principal de inversiones se ha frenado. Pero la Sección 7874 sigue plenamente en vigor y alcanza a las fusiones y adquisiciones transfronterizas ordinarias, no solo a los acuerdos diseñados como jugadas fiscales. Una empresa de EE. UU. que se fusiona con una contraparte extranjera, una empresa privada que se reorganiza bajo un holding extranjero o una startup adquirida por un grupo extranjero pueden caer en el estatus de corporación extranjera sustituta sin haber tenido nunca la intención de realizar una "inversión". Las reglas se aplican en función de la estructura y la matemática de la propiedad, no de la intención.
Conclusiones prácticas para propietarios de empresas y asesores
- Realice los cálculos de propiedad temprano. Si un acuerdo transfronterizo pudiera dejar a los propietarios de EE. UU. con el 60 por ciento o más de una matriz extranjera, modele la fracción de propiedad —con los ajustes de acciones descalificadas, inversor en serie y distribución— antes de comprometerse con una estructura.
- No asuma que una matriz extranjera equivale a un tratamiento fiscal extranjero. Al 80 por ciento o más, la matriz extranjera se trata como una corporación de EE. UU. El organigrama legal y el resultado fiscal pueden divergir completamente.
- Considere el puerto seguro como algo restrictivo. La prueba del 25 por ciento de actividades comerciales sustanciales es difícil de cumplir. Planifique en torno a ella solo si el grupo tiene realmente esa presencia en el país elegido.
- Vigile el plazo de 10 años. Una inversión del 60 al 80 por ciento crea un período aplicable de una década durante el cual la ganancia por inversión se grava sin las protecciones habituales. La reestructuración posterior al acuerdo debe tenerlo en cuenta.
- Documéntelo todo. Los porcentajes de propiedad, los datos de actividad comercial y el cronograma de transacciones relacionadas necesitan registros contemporáneos. El análisis requiere de muchos datos y el IRS lo examina minuciosamente.
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Este artículo es solo para fines informativos generales y no constituye asesoramiento legal o fiscal. Las transacciones transfronterizas y el análisis de la Sección 7874 dependen en gran medida de los hechos específicos; consulte a un asesor fiscal cualificado antes de estructurar cualquier operación.