В един от най-тихите, но съкрушителни одити от страна на EDD (Департамент за развитие на заетостта) през последните няколко години, малка маркетингова агенция от района на залива (Bay Area) влезе в проверката с увереност. Собственикът имаше десет „изпълнители“, всеки със подписан договор за независим изпълнител, всеки издаващ месечни фактури и всеки подаващ собствени данъчни декларации. Шест месеца по-късно агенцията дължеше приблизително 480 000 долара под формата на забавени данъци върху заплатите, глоби и лихви — плюс прекласифициране на всеки „изпълнител“ в служител. Собственикът никога не беше чувал абревиатурата „ABC“.
Ако развивате дейност в Калифорния, начинът, по който плащате на хората, които ви помагат да управлявате бизнеса си, вече не е въпрос на личен избор. Законопроектът на Асамблеята 5 (AB5) преобърна тежестта на доказателство, предефинира законовата презумпция и даде на Департамента за развитие на заетостта (EDD), Данъчната служба на щата (FTB) и съдилищата нов мощен тест. Цената на грешката се измерва в пет- и шестцифрени суми на всеки неправилно класифициран работник. Цената на правилното изпълнение е предимно процедурна — и именно тази процедура разглежда тази статия.
Как се стигна дотук в Калифорния: Dynamex, AB5, AB 2257 и Prop 22
Преди 2018 г. Калифорния използваше многофакторния тест Borello (наречен на делото на Върховния съд на Калифорния от 1989 г. S.G. Borello & Sons, Inc. срещу Департамента по индустриални отношения). Съгласно Borello, класифицирането зависеше от „правото на контрол“ върху работата, балансирано спрямо единадесет или повече вторични фактора. Той беше гъвкав, базиран на фактите и благоприятен за компаниите, които искаха да наемат изпълнители.
Това се промени на 30 април 2018 г., когато Върховният съд на Калифорния се произнесе по делото Dynamex Operations West, Inc. срещу Superior Court. Делото включваше шофьори за доставки в рамките на деня, които бяха прекласифицирани от служители в изпълнители през 2004 г. — единствено с цел намаляване на разходите. Съдът прие теста ABC за искове, произтичащи от заповеди за заплати в Калифорния, и прехвърли тежестта върху наемащия субект да докаже статута на независим изпълнител.
Законодателната власт отиде по-далеч. AB5, подписан през 2019 г. и влязъл в сила на 1 януари 2020 г., кодифицира Dynamex и разшири теста ABC отвъд заповедите за заплати до почти всички искове по Трудовия кодекс на Калифорния, Кодекса за осигуряване при безработица и заповедите за заплати. AB 2257, подписан през септември 2020 г., след това изключи и разшири дълъг списък от изключения в отговор на съпротивата на индустрията. Накрая, Предложение 22 (Proposition 22) — прието от гласоподавателите в Калифорния през ноември 2020 г. и потвърдено от Върховния съд на Калифорния — създаде тясно изключение за базираните на приложения шофьори за споделено пътуване и доставки (Uber, Lyft, DoorDash, Instacart и подобни платформи).
Крайният резултат: тестът ABC сега е правилото по подразбиране в Калифорния. Borello се прилага само когато законово изключение изважда дадено правоотношение изцяло от обхвата на теста ABC.
Тестът ABC, точка по точка
За да класифицира работник като независим изпълнител съгласно AB5, наемащият субект трябва да докаже и трите от следните условия. Ако дори едно от тях не е изпълнено, работникът се счита за служител.
Точка А — Свобода от контрол и ръководство
Работникът трябва да бъде „свободен от контрола и ръководството на наемащия субект във връзка с извършването на работата, както съгласно договора за извършване на работата, така и на практика“. Това е точката, която е най-близка до класическия тест Borello, но сега тя е прагово изискване, а не балансиращ фактор.
На практика, Точка А не е изпълнена, когато наемащият субект определя графика на работника, диктува метода на работа, изисква присъствие на срещи на персонала, осигурява инструментите или определя фиксирани показатели за ефективност извън крайния резултат. Графичен дизайнер, който сам избира работното си време, софтуера си и предава завършена работа, обикновено преминава този тест. Шофьор за доставки по „договор“, на когото се казва по кой маршрут да кара, каква униформа да носи и в какви часове да работи, обикновено не го преминава.
Точка Б — Извън обичайния ход на дейност
Работникът трябва да извършва работа, която е „извън обичайния ход на стопанската дейност на наемащия субект“. Това е точката, която изненадва повечето бизнеси в Калифорния. Не е достатъчно работникът да е независим или квалифициран — самата работа трябва да попада извън това, което компанията всъщност прави.
Пекарна, която наема водопроводчик за ремонт на мивка, преминава Точка Б лесно — водопроводните услуги са извън обичайния ход на дейност на една пекарна. Същата пекарна, която наема „независими“ пекари да пекат хляб, не преминава Точка Б, дори ако пекарите са автономни в останалите аспекти. Адвокатска кантора, наемаща адвокати на договор за обслужване на клиентската база на кантората, почти сигурно не преминава Точка Б. Адвокатска кантора, наемаща външен графичен дизайнер за редизайн на уебсайта си, почти сигурно я преминава.
Тази единствена точка преоформи цели индустрии — от транспорта до журналистиката и споделеното пътуване — защото тя задава въпрос, който няма нищо общо с независимостта на работника.
Критерий В — Обичайно ангажиран в независим бизнес
Работникът трябва да бъде „обичайно ангажиран в независимо установен занаят, професия или бизнес от същото естество като този, включен в изпълняваната работа“. В превод: работникът трябва да изглежда като реален, действащ бизнес, а не просто като лице с формуляр 1099 от един клиент.
Силни индикатори включват наличието на множество клиенти, публично рекламиране на услуги, притежаване на необходимите бизнес лицензи, поддържане на отделно работно пространство, наличие на бизнес застраховка и разпознаваемо име на бизнеса със собствени фактури, данъчни идентификационни номера и договори. Уеб разработчик с уебсайт, LLC, трима други клиенти и портфолио преминава Критерий В. „Контрагент“, който е работил изключително за една компания в продължение на две години и никога не е предлагал услугите си на никой друг, не преминава този критерий.
Изключенията: Кога ABC тестът не се прилага
AB5 и AB 2257 създадоха около петдесет изключения и специфични случаи. Попадането в някое от тях не прави автоматично работника независим изпълнител — това просто означава, че се прилага по-старият и по-либерален многофакторен тест Borello. Все още трябва да преминете теста Borello. Основните категории изключения включват:
- Определени професии. Лицензирани застрахователни агенти, лекари и хирурзи, зъболекари, подиатри, психолози, ветеринари, адвокати, архитекти, инженери, частни детективи, счетоводители, брокери-дилъри на ценни книжа, инвестиционни консултанти и продавачи при директни продажби (платени на комисионна).
- Професионални услуги. Маркетинг специалисти, администратори по човешки ресурси, туристически агенти, графични дизайнери, автори на проекти за безвъзмездна помощ, художници, определени фотографи и фотожурналисти, писатели на свободна практика, редактори, сътрудници по съдържанието, илюстратори, коректори, преводачи, агенти за обработка на плащания и определени регистрирани агенти (enrolled agents).
- Агенти за недвижими имоти и принудително изземване. Лицензирани специалисти по недвижими имоти и лицензирани агенти за изземване на собственост.
- Добросъвестни договори тип „бизнес-към-бизнес“ (B2B). Обсъдени по-долу.
- Агенции за насочване (referral agencies). Обсъдени по-долу.
- Подизпълнители в строителството. Подизпълнители в строителната индустрия с подходящ лиценз, в писмена форма, с отделна застраховка за обезщетение на работниците и с обичайните белези на независим бизнес.
- Услуги на автомобилни клубове, преводачи на свободна практика, регистрирани лесовъди и различни нишови категории, добавени от AB 2257.
Изключенията имат подробни допълнителни изисквания. Например, изключението за „писател на свободна практика“ преди ограничаваше публикациите до 35 на издание годишно — AB 2257 премахна това ограничение, но добави други условия. Прочетете внимателно закона или се консултирайте с юрист, преди да разчитате на някое изключение.
Капанът на изключението за бизнес-към-бизнес (B2B)
B2B изключението е най-често погрешно разбираният „предпазен клапан“ в AB5. За да отговаря на условията, взаимоотношението трябва да отговаря на дванадесет отделни условия, включително:
- Доставчикът на бизнес услуги е свободен от контрола и ръководството на договарящия се бизнес, както на практика, така и по договор.
- Доставчикът на бизнес услуги предоставя услуги директно на договарящия се бизнес, а не на неговите клиенти.
- Договорът е в писмена форма.
- Доставчикът на бизнес услуги има всички изискуеми бизнес лицензи и данъчни регистрации.
- Доставчикът на бизнес услуги поддържа бизнес местоположение, отделно от договарящия се бизнес.
- Доставчикът на бизнес услуги е „обичайно ангажиран“ в независим бизнес от същото естество като извършваната работа.
- Доставчикът на бизнес услуги реално сключва договори с други бизнеси и се представя публично.
- Доставчикът на бизнес услуги рекламира и предоставя услуги на обществеността или на други потенциални клиенти.
- Доставчикът на бизнес услуги осигурява собствени инструменти, превозни средства и оборудване.
- Доставчикът на бизнес услуги договаря собствените си тарифи.
- В съответствие с естеството на работата, доставчикът на бизнес услуги определя собственото си работно време и място на работа.
- Доставчикът на бизнес услуги не изпълнява работа, за която се изисква лиценз от Борда за лицензиране на държавни изпълнители (Contractors State License Board).
Дори когато са изпълнени и дванадесетте условия, пак се връщате към теста Borello — изключението не е автоматично. B2B изключението е тясно дефинирано по дизайн.
Санкции, които трябва да накарат всеки собственик да прочете договора два пъти
Санкциите за неправилна класификация в Калифорния са проектирани да бъдат наказателни. Те се натрупват между различните агенции и повечето оценки удрят първо компанията, тъй като работникът рядко е имал реален избор при класификацията.
- Санкция за умишлена неправилна класификация по Кодекс на труда § 226.8: от 5 000 до 15 000 долара за нарушение; от 10 000 до 25 000 долара за нарушение, ако е част от модел или практика.
- Данъчни оценки от EDD върху заплатите: Неплатени застраховки за безработица, данък за обучение по заетостта, държавна застраховка за инвалидност и удръжки от данък върху доходите на физическите лица за период до три години (осем години при измама).
- Санкции при одит от EDD: 10% санкция за неподаване на декларация, 10% санкция за небрежност, до 50% за умишлена неправилна класификация и до 50% за измама — тези санкции се добавят към основния данък.
- Данъчни оценки от IRS върху заплатите: Удръжки за федерален данък върху доходите, FICA, FUTA, плюс санкции и лихви. Санкциите за възстановяване на доверителни фондове (Trust Fund Recovery Penalties) съгласно IRC § 6672 могат да пробият корпоративното було и да достигнат персонално до длъжностните лица и отговорните страни.
- Рискове, свързани със заплащането и работното време: Минимална заплата, извънреден труд, почивки за хранене и отдих, възстановяване на разходи съгласно Кодекс на труда § 2802, санкции за време на изчакване, платен отпуск по болест и представителни искове по PAGA.
- Обезщетение на работниците (Workers' compensation): Възстановяване на премии плюс санкции за периоди без застраховка; наказателна отговорност за системна липса на покритие.
Одитите на EDD често започват с нещо незначително: един бивш контрагент подава молба за обезщетение за безработица, EDD я отказва, защото работодателят не е отчел заплати, и одиторът отваря досие. Докато одиторът приключи, всеки контрагент в компанията вече е обект на проверка.
Практически работен процес за съответствие
Ако развивате дейност в Калифорния, следният процес — адаптиран за вашата индустрия — обикновено запълва най-големите пропуски.
- Направете опис на всеки изпълнител. Изтеглете списък от вашата счетоводна система за задължения (accounts payable) за всяко физическо лице или ЕООД (sole-proprietor LLC), на което сте плащали през последните три години. Групирайте ги по вид взаимоотношения.
- Приложете теста ABC към всеки от тях. Документирайте писмено анализа на критерии А, Б и В. Където някой критерий е спорен, маркирайте взаимоотношението.
- За маркираните взаимоотношения потърсете изключение. Сравнете взаимоотношението със списъка с изключения на AB5/AB 2257. Ако откриете такова, документирайте и анализа по теста Borello.
- Прецизирайте договорите. Договорите за независими изпълнители трябва да описват резултати (deliverables), а не часове; трябва да отхвърлят контрола върху начина и средствата на изпълнение; трябва да изискват инструменти и лицензи, собственост на изпълнителя; и трябва да позволяват на изпълнителя да работи за други клиенти.
- Проверете бизнес показателите. Изисквайте от всеки изпълнител бизнес лиценз, професионален лиценз (ако е приложимо), копие от застраховката за обща гражданска отговорност, маркетингов сайт или портфолио, и потвърждение за поне един друг плащащ клиент.
- Прекласифицирайте, където е необходимо. Когато дадено взаимоотношение не премине теста ABC и не се прилага изключение, преминете към класификация като служител (W-2) — за предпочитане преди EDD да се свърже с вас. Доброволната прекласификация е далеч по-евтина от одит.
- Проследявайте правилно разходите, данъците върху заплатите и възстановяването на суми. Неправилно класифицираните работници често са сигнал за небрежно счетоводство, което увеличава санкциите както по законите на Калифорния, така и по федералните закони.
Счетоводни решения, които определят успеха или провала на одита за класификация
Когато одиторите на EDD пристигнат, те изискват главни книги, детайли по задълженията към доставчици, обобщения на формуляри 1099, ведомости за заплати и договори с изпълнители. Те също така изискват имейли, данни от софтуер за планиране и архиви от Slack. Изненадващо голям брой случаи на неправилна класификация се доказват не чрез договора — който обикновено съдържа правилните клаузи — а чрез начина, по който са се движили парите, кой е плащал за какво и дали към изпълнителя действително се е подхождало като към външен доставчик (vendor).
Чистото счетоводство помага по три начина. Първо, то ви позволява бързо да реконструирате действителните взаимоотношения, когато одиторът изиска информация. Второ, то доказва, че изпълнителите сами са поели разходите си, определяли са собствените си тарифи и са издавали фактури като истински бизнеси — силно доказателство по Критерий В и изключението за B2B (бизнес към бизнес). Трето, то ограничава "приблизителните" оценки на одитора. Когато записите са непълни, одиторите на EDD правят агресивни оценки и тежестта на доказателството пада върху компанията, за да ги опровергае.
Текстово базираното счетоводство с контрол на версиите (plain-text, version-controlled accounting) е изключително полезно тук, защото всяка трансакция има дата, контрагент, сума и категория, които можете да търсите и доказвате. Ако управлявате малък бизнес за услуги в Калифорния — агенция, консултантска фирма, студио, софтуерна компания, здравна практика или ресторантьорска група — дисциплината за поддържане на чисти месечни отчети и ясното разделяне на плащанията към "доставчици" от заплатите на "служители" е една от най-евтините форми на застраховка срещу одит, която можете да си осигурите.
Чести грешки, които си струва да избягвате
- Третиране на ЕООД като "истински" бизнес. Еднолично ЕООД, собственост на бивш служител, на което плаща само вашата компания и което няма други клиенти, не е бизнес за целите на AB5 — това е служител с данъчен номер.
- Разчитане на стар договор с изпълнител. Договорите отпреди 2018 г. почти никога не удовлетворяват теста ABC. Актуализирайте езика в шаблоните си.
- Игнориране на Критерий Б. Повечето компании се провалят на Критерий Б и никога не го осъзнават, защото са се фокусирали единствено върху липсата на контрол.
- Объркване на федералните правила с тези на Калифорния. IRS използва многофакторен тест по общото право, подобен на Borello. Преминаването на проверката от IRS не означава, че отговаряте на изискванията на AB5.
- Забравяне на формуляр DE 542 (Отчет за независим изпълнител). Калифорния изисква от работодателите да докладват всеки изпълнител, на когото са платени 600 долара или повече, в рамките на 20 дни. Пропускането му е бърз начин да попаднете в полезрението на EDD.
- Позволяване на един "изпълнител" да обслужва клиентската ви линия. Този единствен факт често прави Критерий Б невъзможен за защита.
Поддържайте класификацията на работниците и счетоводството си готови за одит
AB5 е процедурен въпрос в своята същност. Спечелете чрез документация: чисти договори, чисти фактури, чисти главни книги и защитим писмен анализ на теста ABC за всеки дългосрочен изпълнител. Beancount.io предлага текстово базирано счетоводство с контрол на версиите, което ви дава пълна прозрачност върху движението на всеки долар — безценно, когато одитор от EDD поиска детайли за три години в рамките на една седмица. Започнете безплатно и комбинирайте прецизното счетоводство със стриктната класификация на работниците, за да бъде следващият одит просто формалност, а не шестцифрена изненада.