Представете си, че управителният съвет на вашата организация с нестопанска цел одобрява заплата от 450 000 долара за нов главен изпълнителен директор въз основа на разговор, който е изглеждал разумен. Осемнадесет месеца по-късно Службата за вътрешни приходи (IRS) одитира вашия Формуляр 990 и решава, че възнаграждението е било завишено със 120 000 долара. Сега изпълнителният директор дължи 25% акцизен данък върху превишението от 120 000 долара. Ако тя не върне тези пари незабавно, данъкът нараства до 200%. Нещо по-лошо, двама членове на управителния съвет, които са одобрили сделката, могат да носят лична отговорност за 10% от превишението, до 20 000 долара всеки.
Това е светът на Раздел 4958 — режимът на междинните санкции, който позволява на IRS да наказва отделни вътрешни лица, без да отнема статута на организацията, освободена от данъци. Преди 1996 г. IRS имаше само един инструмент срещу самообслужването в обществените благотворителни организации: отнемане на определението 501(c)(3). Това беше еквивалент на смъртна присъда, така че се случваше рядко. Раздел 4958 създаде среден вариант и той има реална сила.
Ако сте член на управителен съвет на организация с нестопанска цел, одобрявате възнаграждения, подписвате договори с доставчици, които са вътрешни лица, или подписвате Формуляр 990, това е рамката, която трябва да разберете. Ето какво се счита за сделка с прекомерни ползи, кой се квалифицира като дисквалифицирано лице и как оборимата презумпция за разумност може да прехвърли тежестта на доказване обратно върху правителството.
Какво всъщност прави Раздел 4958
Раздел 4958 налага акцизни данъци върху сделки с прекомерни ползи между приложима организация, освободена от данъци, и дисквалифицирано лице. Сделка с прекомерни ползи възниква, когато организация, освободена от данъци, предоставя икономическа полза на дисквалифицирано лице, чиято стойност надвишава стойността на това, което организацията получава в замяна.
Статутът се прилага само за две категории организации, освободени от данъци:
- Обществени благотворителни организации по Раздел 501(c)(3) (частните фондации се управляват от отделен режим за самообслужване съгласно Раздел 4941)
- Организации за социално подпомагане по Раздел 501(c)(4)
Църквите и повечето държавни органи са освободени от този режим. Всички останали, работещи с благотворителни организации или организации за социално подпомагане — болници, университети, музеи, корпорации за общностно развитие, групи за застъпничество — попадат директно в неговия обхват.
Частта „междинни“ в името е важна. IRS запазва крайната възможност за отнемане на статута на освободена от данъци организация, когато злоупотребата е тежка и широко разпространена. Но Раздел 4958 позволява на агенцията да се насочи към отделни лица, да възстанови прекомерната полза и да наложи лични акцизни данъци, без да разпуска самата благотворителна организация.
Кой се счита за дисквалифицирано лице
Определението е по-широко, отколкото повечето членове на управителни съвети осъзнават. Дисквалифицирано лице е всеки, който е бил в позиция да упражнява значително влияние върху делата на организацията по всяко време по време на петгодишния ретроспективен период, завършващ на датата на сделката. Не е необходимо действително да упражнявате това влияние — достатъчно е да сте в такава позиция.
Раздел 4958 изброява категории, които са дисквалифицирани лица по дефиниция:
- Членове с право на глас в управителния орган (управителен съвет или настоятелство)
- Президенти, главни изпълнителни директори, оперативни директори — всеки, който носи крайна отговорност за изпълнение на решенията на управителния орган или за надзор на ежедневните операции
- Ковчежници и финансови директори — всеки, който носи крайна отговорност за управление на финансите
- Основатели на организацията
- Значителни дарители през ретроспективния период
- Членове на семейството на всяко дисквалифицирано лице (съпруг/а, предци, братя и сестри, деца, внуци, правнуци и техните съпрузи)
- Юридически лица с 35-процентен контрол — корпорации, партньорства, тръстове или имоти, в които дисквалифицираните лица притежават общо повече от 35% от правото на глас, дела в печалбата или бенефициарния интерес
За фондове, съветвани от донори (DAF), мрежата е по-широка: донорите, съветниците на донорите и инвестиционните съветници на спонсориращата организация са дисквалифицирани лица по отношение на DAF.
Петгодишният ретроспективен период е по-важен, отколкото хората мислят. Бивш финансов директор, напуснал преди две години, все още е дисквалифицирано лице днес. Основател, който не е бил в управителния съвет от четири години, все още е в зоната на обхват. Планирайте спрямо този календар, преди да подписвате договори с доставчици, да наемате офис площи от бивши вътрешни лица или да наемате дъщерята на член на управителния съвет.
Тестът за значително влияние
За хора, които не попадат в определена категория, IRS разглежда фактите и обстоятелствата. Показателите за значително влияние включват управление на отделен сегмент от дейността, който представлява значителна част от дейностите, активите, приходите или разходите; основаване на организацията; статут на значителен дарител; получаване на възнаграждение, основано предимно на приходи от дейности, които те контролират; и притежаване на контролен пакет акции в свързано юридическо лице.
Показателите за липса на значително влияние включват статут на независим изпълнител, чиято единствена роля е да предоставя професионални съвети, заемане на публична позиция, противопоставяща се на позицията на организацията по съществен въпрос, или принадлежност към група от много служители в подобно положение (например болничен лекар без управленска роля).
Дефиниция на сделка с прекомерна изгода
Сделка с прекомерна изгода възниква, когато икономическата полза, която организацията предоставя, надвишава това, което тя получава в замяна. Най-честата форма е неразумно възнаграждение, но тя не е единствената. Внимавайте за:
- Неразумно възнаграждение — заплата, бонуси, отложено възнаграждение, допълнителни придобивки и обезщетения при напускане, които надвишават пазарната стойност на предоставените услуги
- Продажби под справедливата пазарна стойност — продажба на имот, оборудване или услуги на дисквалифицирано лице с отстъпка
- Покупки над справедливата пазарна стойност — плащане на завишени цени за закупуване на имот или услуги от дисквалифицирано лице
- Условия за наем и лизинг, които облагодетелстват наемодател или наемател, който е вътрешно лице
- Заеми за дисквалифицирани лица при лихвени проценти под пазарните
- Възстановяване на разходи по план без отчетност или лични разходи, платени от организацията
- Договори за споделяне на приходите, които не отговарят на стандартите за разумно възнаграждение
Съществува и отделна категория, наречена автоматични сделки с прекомерна изгода. Всяка икономическа полза, която дисквалифицирано лице получава и която не е ясно посочена като възнаграждение в писмена форма (в договор, протокол от заседание на борда, W-2, 1099 или 990) към момента на изплащането ѝ, автоматично се третира като прекомерна изгода — дори ако общият пакет от възнаграждения би бил разумен. Този капан засяга организации, които плащат за членства, клубни вноски или лични пътувания на ръководители, без да ги документират като възнаграждение.
Тристепенната данъчна структура
Раздел 4958 налага три отделни акцизни данъка. Те се натрупват и комбинират, като засягат физическите лица, а не организацията.
Първо ниво: 25% за дисквалифицираното лице
Дисквалифицираното лице, което е получило прекомерната изгода, дължи акцизен данък в размер на 25% от превишението (а не 25% от цялата сделка). Ако на изпълнителния директор са платени 450 000 долара, а само 330 000 долара са били разумни, превишението е 120 000 долара, а данъкът от първо ниво е 30 000 долара. Дисквалифицираното лице също така трябва да коригира сделката, като върне прекомерната изгода, заедно с лихвите, на организацията.
Второ ниво: 200%, ако не бъде коригирано
Ако прекомерната изгода не бъде коригирана в рамките на данъчния период (който приключва на по-ранната от датите: датата, на която данъчните служби (IRS) изпратят известие за дефицит, или датата, на която е определен данъкът от първо ниво), влиза в сила данък от второ ниво в размер на 200% от превишението. При превишение от 120 000 долара това са 240 000 долара — в допълнение към данъка от първо ниво и задължението за връщане на парите. Данъкът от 200% е замислен да бъде достатъчно наказателен, така че корекцията да бъде единственият рационален избор.
Данък за мениджъри: 10% при съзнателно участие
Мениджърите на организацията, които съзнателно, преднамерено и без основателна причина участват в одобряването на сделка с прекомерна изгода, дължат отделен данък от 10% върху превишението, ограничен до 20 000 долара на сделка. „Мениджър на организацията“ включва гласуващи членове на борда, служители (изпълнителен директор, оперативен директор, финансов директор, ковчежник) и всеки, който управлява отделен сегмент, представляващ съществена част от дейностите, активите, приходите или разходите.
Стандартът за „съзнателно“ участие е тесен. Той означава действително познаване на факти, които правят сделката прекомерна изгода — а не „би трябвало да знае“. Член на борда, който е гласувал „за“, след като се е доверил добросъвестно на доклад на консултант по възнагражденията или след консултация с външен правен съветник, обикновено избягва отговорност като мениджър. Но гласуването „на сляпо“ при очевидни предупредителни сигнали или разчитането на проучване за съпоставимост, за което сте знаели, че е манипулирано, преминава границата.
Отговорността на мениджърите е солидарна. Ако трима членове на борда са гласували „за“ и данъкът е 15 000 долара, IRS може да събере пълните 15 000 долара от всеки един от тях.
Оборимата презумпция за разумност
Ето най-полезния инструмент в цялата структура. Ако вашата организация следва три процедурни стъпки, преди да одобри възнаграждение или прехвърляне на собственост с дисквалифицирано лице, вие създавате оборима презумпция, че сделката е била разумна. Тежестта на доказване се прехвърля върху IRS, които трябва да представят достатъчно противни доказателства, за да оборят презумпцията.
Не сте длъжни да използвате оборимата презумпция. Можете да се защитите срещу твърдение за прекомерна изгода и без нея. Но ако пропуснете тези стъпки, вие защитавате същината на всяко решение за възнаграждение от отбранителна позиция. Ако предприемете стъпките, IRS трябва да докаже, че вашето проучване е било погрешно.
Изискване 1: Одобрение от независим упълномощен орган
Сделката трябва да бъде одобрена предварително от борда на директорите, комитета по възнагражденията или друг орган, упълномощен да действа от името на организацията. От решаващо значение е одобряващият орган да бъде съставен от лица, които нямат конфликт на интереси по отношение на сделката.
Член на борда, който е съпруг/съпруга на изпълнителния директор, не може да гласува за възнаграждението на директора. Член на борда, който е и платен служител, не може да одобрява собственото си заплащане. Членът в конфликт на интереси трябва да напусне залата по време на обсъжданията, да се въздържи от гласуване и въздържането му да бъде вписано в протокола. Най-добра практика: приемете писмена политика за конфликт на интереси и изисквайте годишни декларации.
Изискване 2: Позоваване на подходящи данни за съпоставимост
Преди вземането на решение упълномощеният орган трябва да получи и да се позове на данни, показващи какво плащат съпоставими организации за сходни услуги. Приемливите данни включват:
- Възнаграждения, плащани от организации в подобно положение (както облагаеми, така и освободени от данъци) за функционално съпоставими позиции
- Независими проучвания на възнагражденията от фирми като Mercer, ERI, Towers Watson, GuideStar
- Действителни писмени оферти от подобни организации, конкуриращи се за услугите на ръководителя
- Независими оценки за сделки с имущество
Съществува специална „безопасна зона“ (safe harbor) за малки организации с брутни постъпления под 1 милион долара: те могат да се позовават на данни от три съпоставими организации в същите или подобни общности за сходни услуги. Над прага от 1 милион долара се очакват по-стабилни данни за съпоставимост — обикновено сравнителен анализ (бенчмаркинг), обхващащ 15 до 25 съпоставими позиции, като целевото възнаграждение на ръководителя трябва да попада в рамките на или под 75-ия персентил на пазара.
Изискване 3: Едновременно и адекватно документиране
Упълномощеният орган трябва да документира основанието за своето решение едновременно с вземането му. „Едновременно“ означава, че документацията е подготвена най-късно до (а) следващото заседание на органа след решението или (б) 60 дни след решението, което от двете е по-късно. Документацията трябва да бъде прегледана и одобрена в разумен срок след това.
Протоколите трябва да отразяват:
- Условията на одобрената трансакция и датата на одобрение
- Членовете, присъствали по време на обсъждането и гласуването, и как е гласувал всеки член
- Получените данни за съпоставимост, на които е направено позоваване, и начина на тяхното получаване
- Всички действия, предприети от членове с конфликт на интереси
- Основанието за решението, включително писмен анализ защо избраното ниво на възнаграждение е разумно в светлината на данните за съпоставимост
Ако не можете да представите тези протоколи при проверка от IRS, опровержимата презумпция се изпарява — дори ако всяка стъпка действително се е случила в залата.
Как възникват тези проблеми: Формуляр 990 и Приложение L
Повечето трансакции с прекомерни ползи се докладват от самата организация, а не се откриват чрез одит. Формуляр 990, Част VII изисква разкриване на възнагражденията на длъжностни лица, директори, попечители, ключови служители и петимата най-високоплатени служители над 100 000 долара. Приложение L (Schedule L) е специализираната форма за трансакции със заинтересовани лица, включително:
- Трансакции с прекомерни ползи (всяка сума трябва да бъде докладвана)
- Заеми към и от заинтересовани лица
- Безвъзмездни средства или помощ в полза на заинтересовани лица
- Бизнес трансакции с участието на заинтересовани лица над определени парични прагове
Липсата на разкриване може да усложни основния проблем. След като е настъпила трансакция с прекомерна полза, Приложение L, Част I изисква докладване независимо от сумата или статуса на корекция. Пропускането на това разкриване води до санкции за подаване на непълна декларация и е сигнал за недобросъвестност към проверяващите.
Изграждане на инфраструктура за счетоводство и записи
Опровержимата презумпция зависи изцяло от записите. Данни за съпоставимост, протоколи от заседания на борда, разкрития на конфликти на интереси, договори за възнаграждение, доказателства за възстановяване на разходи, дневници за трансакции със свързани лица — всичко това трябва да бъде достъпно години по-късно, когато проверяващият го поиска. Електронните таблици и споделените дискове се размиват във времето. Облачните счетоводни системи, които крият хронологията зад менюта, затрудняват възстановяването на това какво е било одобрено и кога.
Счетоводството в обикновен текст (plain-text bookkeeping) помага тук, защото всеки запис, всяка корекция и всяка бележка живеят във файлове под контрол на версиите, които можете да търсите и възпроизвеждате. Когато проверяващият поиска всички трансакции със свързани лица по време на ретроспективния период, можете да претърсите (grep) вашата главна книга, да извлечете изходните документи от същото хранилище и да покажете чиста верига на съхранение.
Практически стъпки за управителни съвети и ръководители
Внедряването на всичко това в работеща програма за съответствие се свежда до няколко дисциплини:
- Картографирайте своите дисквалифицирани лица ежегодно. Поддържайте списък на длъжностните лица, членовете на борда, ключовите служители, значимите дарители, учредителите и техните семейства. Актуализирайте го всяка година. Включете напусналите през последните пет години.
- Приемете и прилагайте писмена политика за конфликт на интереси. Изисквайте годишни подписани декларации от всяко длъжностно лице и член на борда. Имайте ясна процедура за отвод.
- Използвайте процедурата за опровержима презумпция за всяка трансакция с дисквалифицирано лице. Не само за възнаграждението на изпълнителния директор — също и за покупки на имоти, продажби, лизинги, заеми и всякакви отношения с доставчици.
- Инвестирайте в защитими данни за съпоставимост. За ръководител, печелещ над 200 000 долара, разпечатка от една страница от едно проучване не е достатъчна. Поръчайте сравнителен анализ от независима фирма.
- Документирайте, документирайте, документирайте. Протоколи от борда с подробен анализ. Договори за възнаграждение, които ясно определят всяка икономическа изгода като възнаграждение в писмен вид — включително допълнителни придобивки, надбавки и предмети за лична употреба — така че да не бъдат третирани като автоматични прекомерни ползи.
- Съгласувайте отчитането на възнагражденията в W-2, 1099, трудовия договор и Формуляр 990. Несъответствията между тези документи привличат одити.
- Планирайте корекция. Ако откриете трансакция с прекомерна полза, незабавно се свържете с правен съветник. Доброволната корекция в рамките на данъчния период елиминира 200%-ния данък и демонстрира добросъвестност.
Кратък пример
Местна неправителствена организация в сферата на изкуствата ($3 милиона брутни постъпления) иска да поднови договора на своя изпълнителен директор при базова заплата от $215 000 плюс $25 000 бонус за резултати и ползване на лизингов автомобил. Ето как изглежда спазването на правилата:
- Комисията по възнагражденията — трима независими директори, никой от които не е свързан с изпълнителния директор и никой не е нает от организацията — се събира преди договорът да бъде одобрен.
- Комисията преглежда сравнителен доклад (benchmarking), поръчан от независим консултант, обхващащ 20 съпоставими организации в сферата на изкуствата в подобни градски райони, с подобни бюджети и брой служители. Докладът показва, че предложеният пакет е на 65-ия персентил от пазара.
- Комисията обсъжда доклада, задава въпроси на консултанта и гласува единодушно за одобрение.
- Протоколът отразява присъстващите членове на комисията, квалификацията на консултанта, резюме на данните за съпоставимост, дискусията, гласуването и основанието за решението — че възнаграждението попада в пазарните граници и показателите за изпълнение на директора оправдават позицията в този диапазон.
- Трудовото споразумение определя писмено базовата заплата, структурата на бонусите и стойността на личното ползване на лизинговия автомобил като част от възнаграждението.
- Стойността на личното ползване на автомобила се добавя към формуляр W-2 на директора и се оповестява във Формуляр 990, част VII.
Ако по-късно IRS оспори възнаграждението, се прилага оборимата презумпция. Агенцията трябва да докаже, че данните за съпоставимост са били погрешни или че комисията е игнорирала съществени факти. Това е много по-тежко бреме от доказването от нулата, че възнаграждението е било неразумно.
Чести грешки, които премахват презумпцията
- Член на борда с конфликт на интереси остава в залата или гласува по трансакцията.
- Данните за съпоставимост се основават на предишния работодател на директора или на организации, които директорът вече управлява.
- Документацията се подготвя месеци по-късно, „за да се увековечи взетото решение“ — фатално за изискването за едновременност.
- Допълнителни придобивки, членства в клубове, лични пътувания или надбавки за жилище не са посочени писмено като възнаграждение, което автоматично ги превръща в прекомерни облаги.
- Организацията разчита на собствената история на заплащане на изпълнителния директор като еталон.
- Данните от проучването обхващат организации, които не са функционално сходни (различен размер, мисия, сложност).
- Протоколите отразяват само резултата от гласуването, но не и анализа.
Всяко от тези неща само по себе си може да отмени защитата. Повечето принудителни действия започват с едно от тях.
Поддържайте счетоводството на вашата неправителствена организация в готовност за одит
Прилагането на Раздел 4958 зависи от записите — проучвания за съпоставимост, протоколи от заседания на борда, дневници на трансакции със свързани лица, разбивки на възнагражденията на ръководителите и ясна документална следа за всяко оповестяване във Формуляр 990 и Приложение L. Beancount.io ви предлага счетоводство в обикновен текст с контрол на версиите, което поддържа отчетността ви прозрачна и възпроизводима. Така, когато проверяващ попита какво е одобрил вашият борд преди три години, отговорът е само на едно търсене разстояние. Започнете безплатно и внесете в книгите си същата прецизност, която оборимата презумпция изисква от вашите протоколи.