Когато Pfizer обяви сливането си с Allergan на стойност 160 милиарда долара в края на 2015 г., ходът беше предназначен да премести данъчното пребиваване на обединената компания в Ирландия. Пет месеца по-късно Министерството на финансите на САЩ (Treasury) издаде регулаторни насоки от едно-единствено изречение, които ефективно убиха сделката за една нощ. Pfizer се оттегли. Акциите на Allergan се сринаха. И светът получи незабравим урок за това колко мощен всъщност е един неясен раздел от Кодекса за вътрешните приходи — Раздел 7874.
Ако вашата американска компания води преговори да бъде придобита от чуждестранно дружество майка, обмисля трансгранично сливане или дори просто извършва вътрешно преструктуриране, което включва преместване на операции в чужбина, Раздел 7874 трябва да бъде във вашия обсег. Правилата са технически, изчисленията са безмилостни, а последиците от преминаването на грешния праг на собственост могат да заличат точно тези данъчни спестявания, които сделката е имала за цел да създаде.
Това ръководство разяснява как всъщност работи Раздел 7874: тестът за 60 процента, тестът за 80 процента, какво се счита за „значителни бизнес дейности“ в чужда държава, как Раздел 7874(e) ограничава кредитите срещу печалба от инверсия и капаните, които улавят дори опитни участници в сделки.
Какво представлява корпоративната инверсия?
Корпоративна инверсия се случва, когато американска компания се преструктурира така, че чуждестранно дружество майка застава на върха на групата вместо американската компания майка. Американският бизнес продължава да функционира до голяма степен както преди — същите служители, същите фабрики, същите клиенти — но юридическата централа сега се намира в юрисдикция с по-ниски данъци, като Ирландия, Бермудските острови или Обединеното кралство.
Атрактивността е ясна. Преди Закона за данъчните облекчения и работните места от 2017 г., САЩ облагаха корпорациите върху глобалните им доходи със ставка от 35 процента. Чрез инверсия един мултинационален холдинг би могъл потенциално да защити чуждестранните печалби от данъци в САЩ, да извлече приходи от САЩ чрез плащания на лихви и роялти и да намали общата си ефективна ставка с десет или повече пункта.
Конгресът забеляза това. През 2004 г. Законът за създаване на работни места в Америка добави Раздел 7874 към Кодекса за вътрешните приходи. Статутът не забранява инверсиите директно. Вместо това той налага ескалиращи данъчни санкции в зависимост от това каква част от акциите на новото чуждестранно дружество майка се притежават от бившите американски акционери. Колкото по-голяма е приемствеността на собствеността, толкова по-тежки са последствията.
Двата теста за собственост в основата на Раздел 7874
Всичко в Раздел 7874 зависи от едно единствено изчисление: какъв процент от акциите на новото чуждестранно дружество майка се държи от бившите акционери на американската цел „по силата на“ тяхната предходна собственост? Това е процентът на приемственост на собствеността и той определя кой от трите режима се прилага.
Под 60 процента: Обикновено извън обхвата на Раздел 7874
Ако бившите американски акционери в крайна сметка притежават по-малко от 60 процента от новото чуждестранно дружество майка, Раздел 7874 обикновено не се прилага. Сделката се третира като реално икономическо сливане със значителна чуждестранна собственост, а не като хартиено пренареждане, целящо промяна на данъчното пребиваване. Специфичните за инверсията санкции не се задействат, въпреки че други международни данъчни правила (подчаст F, GILTI, BEAT, антихибридни правила) все още се прилагат нормално.
Ето защо сделката между Pfizer и Allergan беше структурирана толкова внимателно. Pfizer би притежавала приблизително 56 процента от обединеното дружество — малко под прага от 60 процента. Регламентите на Министерството на финансите от 2016 г. относно серийните придобивания промениха изчисленията, като пренебрегнаха акциите, които Allergan е емитирала при по-ранни сделки, изтласквайки фиктивния коефициент на собственост над 60 процента. Играта приключи.
Тестът за 60 процента: Режим на печалба от инверсия
Когато бившите американски акционери притежават поне 60 процента, но по-малко от 80 процента от чуждестранното дружество майка, новото образувание се третира като сурогатна чуждестранна корпорация. Чуждестранното дружество майка все още се счита за чуждестранно за повечето данъчни цели, но американското дружество, което е било придобито („експатрираното дружество“), е изправено пред наказателно правило за минимален подоходен праг.
По-конкретно, облагаемият доход на експатрираното дружество по време на 10-годишния „приложим период“ не може да бъде по-малък от неговата печалба от инверсия. Печалбата от инверсия включва:
- Печалба или доход, признати при прехвърляне на акции или имущество на чуждестранни свързани лица по време на приложимия период
- Приходи от лицензиране, получени от чуждестранни свързани лица за имущество, прехвърлено по време на приложимия период
Резултатът е, че дори ако американското дружество има нетни оперативни загуби, чуждестранни данъчни кредити или други атрибути, които обикновено биха защитили дохода, тези атрибути не могат да компенсират печалбата от инверсия. Компанията е принудена да плаща текущ данък в САЩ върху самите прехвърляния, които са направили инверсията привлекателна на първо място.
Тестът за 80-те процента: Пълна местна прекласификация
Ядрената опция. Когато бившите акционери от САЩ приключат с притежание на 80 процента или повече от новото чуждестранно дружество майка, Раздел 7874(б) третира самото чуждестранно дружество майка „като местно дружество“ за всички федерални данъчни цели. Чуждестранната инкорпорация на практика се игнорира. Новото дружество майка се облага точно така, сякаш е било регистрирано в Делауеър през цялото време.
На това ниво няма никаква полза от инверсията. Комбинираната група продължава да се облага върху световния си доход съгласно правилата на САЩ и всички данъчни спестявания, които трансакцията е трябвало да осигури, просто изчезват.
Обединяване на тестовете
Мислете за праговете като за стълбица на данъчните разходи:
| Приемственост в собствеността | Данъчна последица |
|---|---|
| По-малко от 60% | Правилата за инверсия по Раздел 7874 обикновено не се прилагат |
| От 60% до по-малко от 80% | Статут на сурогатно чуждестранно дружество — 10-годишен минимален праг на печалбата от инверсия за експатриираното образувание |
| 80% или повече | Новото чуждестранно дружество майка се третира като местно дружество на САЩ |
Процентът на собственост се изчислява чрез серия от правила за приписване и изключения, които ще разгледаме по-долу. Много сделки, които изглеждат под 60-процентовата граница, се оказват над нея, след като се приложат правилата на Министерството на финансите срещу изкуствено раздуване на капитала (anti-stuffing) и за дисквалифицирани акции.
„Safe Harbor“ за съществена стопанска дейност
Раздел 7874 включва един важен „предпазен клапан“. Дори ако тестовете за собственост са изпълнени, правилата за сурогатно чуждестранно дружество не се прилагат, ако разширената свързана група има съществена стопанска дейност в чуждата държава, където е организирано новото дружество майка, в сравнение с общата ѝ стопанска дейност.
С други думи: ако новото чуждестранно дружество майка е инкорпорирано в Ирландия и групата действително управлява реален, съществен ирландски бизнес — а не просто фирма „пощенска кутия“ в Дъблин — Раздел 7874 не се прилага.
В началото законът не дефинираше количествено понятието „съществена“. Министерството на финансите варираше между защитени зони (safe harbors), тестове на базата на факти и обстоятелства и твърди прагове. Настоящото правило, окончателно оформено в разпоредбите, е строг 25-процентов количествен тест (bright-line test), измерван чрез три независими показателя:
- Служители — Най-малко 25 процента от служителите на разширената свързана група в световен мащаб, както по брой, така и по възнаграждение, трябва да се намират в чуждата държава.
- Активи — Най-малко 25 процента от материалните активи на групата в световен мащаб по стойност трябва да се намират в чуждата държава.
- Доход — Най-малко 25 процента от брутния доход на групата в световен мащаб трябва да идва от клиенти в чуждата държава.
И трите теста трябва да бъдат изпълнени независимо един от друг, измерени към датата на тестване (обикновено една година преди инверсията). Падането под 25 процента по който и да е от показателите напълно анулира защитения статус.
За реална представа колко висока е тази летва: много малко мултинационални компании могат да твърдят, че една четвърт от работната им сила, една четвърт от материалните им активи и една четвърт от приходите от клиенти са действително концентрирани в една единствена чуждестранна юрисдикция. Тестът е проектиран така, че преместванията „на хартия“ в малки държави с ниски данъци просто да не могат да бъдат квалифицирани.
Раздел 7874(e): Обезсилване на защитата чрез данъчни кредити
Още преди да се задейства тестът за 80-те процента, Раздел 7874(e) налага тежки ограничения при ниво от 60 процента. Той гласи, че повечето данъчни кредити не могат да се използват за компенсиране на данъка в САЩ върху печалбата от инверсия.
Механиката е сложна. Експатриираното образувание изчислява „минимален данъчен праг“, като умножава печалбата си от инверсия по най-високата корпоративна ставка (понастоящем 21 процента след TCJA). Кредитите — за научноизследователска дейност, общи търговски кредити, кредити за минимален данък от предходни години и почти всичко останало — могат да компенсират само данъка над този праг. Те не могат да защитят самата част от печалбата от инверсия.
Единственото изключение е данъчният кредит за чуждестранни данъци съгласно Раздел 901, който се запазва без ограничение. Но тук има уловка: печалбата от инверсия се счита с източник от САЩ, което означава, че чуждестранните данъци, платени по базовите трансакции, обикновено не могат да генерират чуждестранен данъчен кредит, който да я компенсира. „Изключението“ е предимно козметично.
Комбинираният ефект е, че дори данъкоплатци, които са натрупали значителни пренесени данъчни кредити в продължение на много години, не могат да ги използват, за да смекчат удара. Компания с 500 милиона долара натрупани общи търговски кредити и 200 милиона долара печалба от инверсия все пак ще дължи пълния корпоративен данък върху тези 200 милиона долара.
Кой е „експатриирано образувание“? Изненадващият обхват
Раздел 7874 не се прилага само за публично търгуваното дружество майка. Дефиницията за експатриирано образувание обхваща:
- Местното дружество или партньорство в САЩ, чиито имоти са били придобити.
- Всяко лице от САЩ, свързано с това образувание съгласно Раздел 267(б) или 707(б)(1) — което обикновено означава повече от 50 процента припокриване на собствеността.
Втората точка е по-широка, отколкото повечето участници в сделки очакват. Дъщерни дружества, сестрински компании и дори образувания, които изглеждат несвързани, но споделят мажоритарна собственост с експатриирания бизнес в САЩ, могат да бъдат въвлечени в режима на печалба от инверсия. Разпределенията, вътрешнофирмените трансфери и лицензионните споразумения в рамките на по-широката група в САЩ могат внезапно да генерират печалба от инверсия, дори ако първоначалната трансакция е изглеждала чиста.
Приложимият период: 10-годишен опашен риск
Раздел 7874 не е еднократен удар за една година. Приложимият период продължава от датата на първото придобиване до 10 години след завършването на инверсията. През това десетилетие всяка обхваната транзакция — всеки трансфер на имущество, всеки лиценз към чуждестранно свързано лице, всяка продажба на акции — трябва да бъде оценена, за да се установи дали генерира печалба от инверсия.
Данъчните отдели в компаниите с инверсия обикновено поддържат подробни модели за проследяване на печалбата от инверсия за целия десетгодишен прозорец. Те са длъжни да го правят. Една единствена забравена вътрешногрупова продажба може да доведе до корекция на подоходния праг за милиони долари, която да предизвика известие за данъчен дефицит години по-късно.
Законът също така удължава прозореца на IRS за оценка на дефицити, свързани с инверсия, на три години от момента, в който Министерството на финансите получи известие за придобиването, в допълнение към обичайните правила за давност. На практика няма къде да се скриете.
Разпоредби срещу „напомпване“, дисквалифицирани акции и правилото „Въз основа на“
Тестовете за собственост звучат просто, но са пълни с капани. Три от най-важните са:
Дисквалифицирани акции
Ако чуждестранният купувач емитира нови акции по време на 36-месечен ретроспективен период в замяна на „неквалифицирано имущество“ (парични средства, ликвидни ценни книжа или имущество, придобито с основна цел избягване на Раздел 7874), тези акции не се вземат предвид при изчисляването на процента на собственост. Това спира спонсорите от „напомпване“ (stuffing) на чуждестранния купувач с нов капитал, за да размият американските акционери под прага от 60 процента.
Серийни придобивания
Регламентите от 2016 г., които провалиха сделката Pfizer-Allergan, изключват акции, които чуждестранна компания е емитирала при серийни придобивания в САЩ през предходните 36 месеца. Allergan се беше разраснала чрез сделки с Forest Labs, Warner Chilcott, Actavis и други — голяма част от тези по-рано емитирани акции бяха пренебрегнати, което изтласка коефициента на приемственост на Pfizer над 60 процента.
Концепцията „Въз основа на“
Зачитат се само акции, получени „въз основа на“ (by reason of) предходна собственост в американската целева компания. Акциите, получени срещу парично възнаграждение, вливане на капитал от трети страни или несвързани услуги, не се броят. Границата между акциите „въз основа на“ и тези, които не са такива, е породила цяла индустрия от становища за структуриране и искания за частни тълкувателни решения (private letter rulings).
Правилото за трета държава
Особено агресивен вариант е правилото за трета държава, въведено през 2014 г. Ако американска компания се слее с чуждестранна компания, организирана в една държава (например Обединеното кралство), но новата обединена компания-майка е регистрирана в друга държава (например Ирландия), разпоредбите на Министерството на финансите могат да пренебрегнат акциите, държани от бившите акционери на чуждестранната компания.
Логиката е следната: едно истинско трансгранично сливане обикновено трябва да доведе до компания-майка, разположена в юрисдикцията на една от сливащите се компании. Прехвърлянето към трета държава е сигнал за „данъчен туризъм“ (tax-shopping), затова разпоредбите изключват тези чуждестранни акционери от изчислението на собствеността. Резултатът е, че процентът на собственост на американските акционери нараства, често тласкайки сделката над прага от 60 или 80 процента.
Защо това е важно, дори и да не сте Pfizer
Раздел 7874 не е проблем само за мегасделки за 100 милиарда долара. Той обхваща изненадващ диапазон от много по-малки транзакции:
- Компании, ръководени от основатели, които биват придобити от чуждестранен стратегически инвеститор, където основателите прехвърлят капитал в чуждестранната майка
- Излизане от инвестиции в дялов капитал (Private equity exits), където ръководството запазва дял в чуждестранно холдингово дружество
- Отделяния (Spinoffs), при които чуждестранна компания-майка получава практически цяла американска бизнес линия
- Вътрешни преструктурирания на мултинационални групи, които преместват американски операции под нова чуждестранна холдингова структура
- Сливания със SPAC, при които регистриран в чужбина SPAC придобива американски оперативен бизнес и досегашните американски собственици поемат мнозинството от капитала на SPAC
Много от тези случаи на „случайна инверсия“ идват като пълна изненада за участващите страни. Адвокатите по сделката се фокусират върху търговските условия; данъчният отдел получава списъка с основните условия (term sheet) две седмици преди подписването и открива, че структурата нарушава Раздел 7874. Дотогава преработването на сделката често е неосъществимо.
Практически стъпки за управление на риска по Раздел 7874
Ако подозирате, че някоя трансгранична транзакция, която вашият бизнес обмисля, може да се сблъска с Раздел 7874, преминете през тези стъпки на ранен етап.
1. Начертайте структурата на собствеността, преди да договорите цената
Процентът на приемственост на собствеността определя всичко. Преди да подпишете списък с основни условия, моделирайте таблицата на капитализацията (cap table) след приключването, като използвате реалистични предположения за микса от възнаграждения при сливането, клаузи за допълнителни плащания (earnouts), прехвърлен капитал (rollover equity) и всякакви дисквалифицирани акции, емитирани в предходни периоди. Ако не можете уверено да поддържате съотношението под 60 процента, имате нужда от различна структура или различна сделка.
2. Тествайте устойчивостта на „безопасното пристанище“ за значителна стопанска дейност
Ако чуждестранната компания-майка ще бъде организирана в държава, в която обединената група наистина има значителни операции, приложете стриктно тристепенния тест за 25-те процента. Ангажирайте данъчния отдел и отдела „Човешки ресурси“, за да преброите служителите, финансовия отдел, за да оцените материалните активи, и отдела по приходите, за да потвърдите географията на клиентите. Неизпълнението на дори един от критериите обезсилва цялото „безопасно пристанище“.
3. Проследявайте печалбата от инверсия от първия ден
Компаниите, които попаднат в зоната от 60 до 80 процента, се нуждаят от надеждна система за идентифициране на потенциални транзакции с печалба от инверсия през целия 10-годишен приложим период. Това означава маркиране на всеки трансфер към чуждестранно свързано лице — продажби, вноски, лицензи, дистрибуции — и сигнализирането му за анализ на печалбата от инверсия.
Счетоводните записи в чист текст с контрол на версиите правят този вид многогодишно проследяване значително по-лесно от алтернативите. Когато транзакция от седмата година бъде поставена под въпрос от инспекторите на IRS, вие искате да можете да извлечете записи от съответния момент — и документацията зад тях — без да се налага да реконструирате нищо.
4. Документирайте бизнес обосновката
Ако сте близо до граничната линия, създайте своевременен запис на бизнес причините за структурата, които не са свързани с данъците — достъп до пазара, регулаторни предимства, взаимоотношения с клиенти, предимства при финансиране на чужди пазари. Министерството на финансите и съдилищата показаха, че ще проверяват внимателно дали дадена инверсия е мотивирана чисто данъчно. Добре документираната бизнес обосновка няма да спаси сделка, която не преминава категоричните критерии, но може да бъде от значение при гранични случаи и при защита срещу санкции.
5. Обмислете последващите последствия
Дори сделка, която успешно преминава през Раздел 7874, може да задейства други правила срещу ерозията на данъчната основа. Законът за данъчните облекчения и работните места от 2017 г. добави Данъка върху ерозията на данъчната основа и злоупотребите (BEAT), режима за Глобален доход от нематериални активи с ниско данъчно облагане (GILTI) и затегна правилата за трансфери на нематериална собственост. Инверсия, която „печели“ срещу Раздел 7874, все пак може да доведе до по-лош общ данъчен резултат от статуквото.
Често срещани погрешни схващания
Струва си да коригирате няколко упорити мита, преди да седнете срещу контрагент по сделка.
„Раздел 7874 се прилага само за публично търгувани компании.“ Невярно. Той се прилага за всяка американска корпорация или партньорство, прехвърлено на чуждестранен купувач, независимо дали страните са публични или частни.
„Докато сме под 80 процента, всичко е наред.“ Невярно. Прагът от 60 процента все още налага пода на печалбата от инверсия и ограничения на кредитите, които могат да бъдат също толкова скъпи, колкото и пълното прекласифициране като местно лице, в зависимост от мащаба на трансграничните трансфери след сделката.
„Можем да преминем теста за значителна стопанска дейност, ако наемем достатъчно служители в чужбина.“ Може би. Но трябва да преминете прага от 25 процента по трите критерия — служители, активи и брутен доход. Трупането на служители в данъчен рай, докато приходите от клиенти остават доминирани от САЩ, няма да проработи.
„Можем да структурираме около Раздел 7874 с холдингова компания.“ Министерството на финансите издаде няколко цикъла от разпоредби, специално насочени към структури, предназначени за заобикаляне на Раздел 7874 — включително правилото за трета държава, правилото за множество придобивания, правилото за дисквалифицирани акции и анти-стфинг правилата (срещу изкуствено увеличаване на активите). Всяка нова вълна от насоки затваря техники, които са работили предходната година.
Поддържайте финансовите си записи готови за десетилетна проверка
10-годишният приложим период на Раздел 7874 и удължената давност означават, че решенията, които вземате днес, могат да бъдат обект на проверка от IRS до края на 30-те години на този век. Независимо дали проследявате потенциална печалба от инверсия при трансгранични трансфери, документирате защитеното пристанище (safe harbor) за значителни стопански дейности или просто поддържате одиторската следа, която изискват сложните международни данъчни позиции, качеството на вашите основни счетоводни записи е от огромно значение.
Beancount.io предлага счетоводство в чист текст, което ви дава пълна прозрачност и контрол върху всяка транзакция, с вградена пълна история на версиите. Когато инспекторите дойдат да питат за вътрешнофирмен трансфер отпреди седем години, можете да им покажете точно какво се е случило, кога и защо — без „черни кутии“, без зависимост от конкретен доставчик. Започнете безплатно и вижте защо разработчиците и финансовите специалисти избират счетоводството в чист текст в дългосрочен план.