Коли наприкінці 2015 року компанія Pfizer оголосила про злиття з Allergan вартістю 160 мільярдів доларів, цей крок був спрямований на перенесення податкового резидентства об'єднаної компанії до Ірландії. Через п'ять місяців Міністерство фінансів США видало лише одне речення нормативних роз’яснень, яке фактично знищило угоду за одну ніч. Pfizer відмовилася від угоди. Акції Allergan обвалилися. А світ отримав незабутній урок того, наскільки потужним насправді є один маловідомий розділ Кодексу внутрішніх доходів — Розділ 7874.
Якщо ваша компанія в США веде переговори про придбання іноземною материнською компанією, розглядає транскордонне злиття або навіть просто проводить внутрішню реструктуризацію, що передбачає перенесення операцій в офшори, Розділ 7874 повинен бути у вашому полі зору. Правила є технічними, розрахунки — невблаганними, а наслідки перетину неправильного порогу володіння можуть звести нанівець ту саму податкову економію, заради якої планувалася угода.
Цей посібник розкриває, як насправді працює Розділ 7874: тест 60 відсотків, тест 80 відсотків, що вважається «суттєвою бізнес-діяльністю» в іноземній країні, як Розділ 7874(e) обмежує кредити проти прибутку від інверсії, та пастки, в які потрапляють навіть досвідчені учасники угод.
Що таке корпоративна інверсія?
Корпоративна інверсія відбувається, коли компанія з США реструктурується так, що іноземна материнська корпорація опиняється на вершині групи замість американської материнської компанії. Бізнес у США продовжує працювати значною мірою як і раніше — ті ж працівники, ті ж заводи, ті ж клієнти — але юридична штаб-квартира тепер знаходиться в юрисдикції з нижчим рівнем оподаткування, такій як Ірландія, Бермудські острови або Великобританія.
Привабливість очевидна. До прийняття Закону про зниження податків та робочі місця 2017 року США оподатковували корпорації на всесвітній дохід за ставкою 35 відсотків. Шляхом інверсії транснаціональна компанія могла потенційно захистити іноземні прибутки від оподаткування в США, виводити прибутки з США через відсоткові та роялті-платежі та знизити свою загальну ефективну ставку на десять пунктів або більше.
Конгрес звернув на це увагу. У 2004 році Закон про створення робочих місць в Америці додав Розділ 7874 до Кодексу внутрішніх доходів. Статут не забороняє інверсії прямо. Замість цього він накладає прогресивні податкові штрафи залежно від того, якою часткою акцій нової іноземної материнської компанії володіють колишні акціонери США. Чим більша безперервність володіння, тим суворіші наслідки.
Два тести на володіння в основі Розділу 7874
Все в Розділі 7874 залежить від одного розрахунку: який відсоток акцій нової іноземної материнської компанії утримується колишніми акціонерами американської цілі «за причиною» їхнього попереднього володіння? Це відсоток безперервності володіння, і він визначає, який із трьох режимів застосовується.
Нижче 60 відсотків: зазвичай поза межами Розділу 7874
Якщо колишні акціонери США в кінцевому підсумку володіють менш ніж 60 відсотками нової іноземної материнської компанії, Розділ 7874 зазвичай не застосовується. Угода розглядається як реальне економічне злиття зі значною іноземною власністю, а не паперова перебудова, спрямована на зміну податкового резидентства. Специфічні штрафи за інверсію не застосовуються, хоча інші міжнародні податкові правила (підрозділ F, GILTI, BEAT, правила проти гібридних структур) все ще діють у звичайному режимі.
Ось чому угода Pfizer-Allergan була структурована так ретельно. Pfizer мала володіти приблизно 56 відсотками об'єднаної компанії — трохи нижче 60-відсоткового порогу. Правила Міністерства фінансів 2016 року щодо серійних придбань змінили розрахунок, проігнорувавши акції, які Allergan випустила в попередніх угодах, що підняло розрахунковий коефіцієнт володіння вище 60 відсотків. Гра закінчилася.
Тест 60 відсотків: режим прибутку від інверсії
Коли колишні акціонери США володіють щонайменше 60 відсотками, але менше ніж 80 відсотками іноземної материнської компанії, нова організація розглядається як сурогатна іноземна корпорація. Іноземна материнська компанія все ще вважається іноземною для більшості податкових цілей, але американська компанія, яка була придбана («експатрійована організація»), стикається з жорстким правилом мінімального доходу.
Зокрема, оподатковуваний дохід експатрійованої організації протягом 10-річного «відповідного періоду» не може бути меншим за її прибуток від інверсії. Прибуток від інверсії включає:
- Прибуток або дохід, визнаний при передачі акцій або майна іноземним пов'язаним особам протягом відповідного періоду
- Дохід від ліцензування, отриманий від іноземних пов'язаних осіб за майно, передане протягом відповідного періоду
Результатом є те, що навіть якщо американська організація має чисті операційні збитки, іноземні податкові кредити або інші атрибути, які зазвичай захищають дохід, ці атрибути не можуть компенсувати прибуток від інверсії. Компанія змушена сплачувати поточний податок США на ті самі перекази, які робили інверсію привабливою в першу чергу.
Тест 80 відсотків: Повна внутрішня перекласифікація
Радикальний варіант. Коли колишні акціонери США в кінцевому підсумку володіють 80 або більше відсотками нової іноземної материнської компанії, Стаття 7874(b) розглядає саму іноземну материнську компанію «як вітчизняну корпорацію» для всіх цілей федерального оподаткування. Іноземна інкорпорація по суті ігнорується. Нова материнська компанія оподатковується точно так само, ніби вона весь час була зареєстрована в штаті Делавер.
На цьому рівні інверсія не дає жодних переваг. Об'єднана група продовжує оподатковуватися на загальносвітовий дохід за правилами США, а будь-яка податкова економія, яку мала забезпечити транзакція, просто зникає.
Об'єднання тестів
Уявіть ці пороги як сходи податкових витрат:
| Безперервність володіння | Податкові наслідки |
|---|---|
| Менше 60% | Правила інверсії Статті 7874 зазвичай не застосовуються |
| Від 60% до менше 80% | Статус сурогатної іноземної корпорації — 10-річний поріг прибутку від інверсії для експатрійованої організації |
| 80% або більше | Нова іноземна материнська компанія розглядається як вітчизняна корпорація США |
Відсоток володіння обчислюється з використанням ряду правил атрибуції та виключень, які ми розберемо нижче. Багато угод, які на перший погляд здаються нижчими за 60 відсотків, опиняються за цією межею після застосування правил Міністерства фінансів щодо протидії штучному завищенню активів (anti-stuffing) та дискваліфікованих акцій.
«Безпечна гавань» суттєвої господарської діяльності
Стаття 7874 містить один критично важливий «запобіжний клапан». Навіть якщо критерії володіння виконані, правила щодо сурогатних іноземних корпорацій не застосовуються, якщо розширена афілійована група має суттєву господарську діяльність у іноземній країні, де організована нова материнська компанія, порівняно з її загальною господарською діяльністю.
Іншими словами: якщо нова іноземна материнська компанія зареєстрована в Ірландії і група дійсно веде реальний, суттєвий ірландський бізнес — а не просто має вивіску на дверях у Дубліні — Стаття 7874 не застосовується.
На початку закон не визначав кількісно поняття «суттєва». Міністерство фінансів вагалося між «безпечними гаванями», тестами на основі фактів і обставин та чіткими кількісними порогами. Поточне правило, закріплене в нормативних актах, — це суворий 25-відсотковий кількісний тест (bright-line test), що вимірюється за трьома незалежними показниками:
- Працівники — Щонайменше 25 відсотків працівників розширеної афілійованої групи по всьому світу як за кількістю, так і за розміром винагороди повинні перебувати в іноземній країні.
- Активи — Щонайменше 25 відсотків матеріальних активів групи по всьому світу за вартістю повинні перебувати в іноземній країні.
- Дохід — Щонайменше 25 відсотків валового доходу групи по всьому світу має надходити від клієнтів у іноземній країні.
Всі три тести повинні бути задоволені незалежно один від одного, вимірюючись на дату тестування (зазвичай за один рік до інверсії). Падіння нижче 25 відсотків за будь-яким одним показником повністю анулює можливість скористатися «безпечною гаванню».
Для реального розуміння того, наскільки висока ця планка: дуже мало транснаціональних корпорацій можуть стверджувати, що чверть їхньої робочої сили, чверть їхніх матеріальних активів і чверть їхнього доходу від клієнтів дійсно сконцентровані в одній іноземній юрисдикції. Тест розроблений таким чином, щоб паперові переміщення до малих країн з низькими податками просто не могли відповідати вимогам.
Стаття 7874(e): Блокування податкового щита
Ще до того, як вступає в дію тест 80 відсотків, Стаття 7874(e) завдає нищівного удару на рівні 60 відсотків. Вона стверджує, що більшість податкових кредитів не можуть бути використані для заліку податку США на прибуток від інверсії.
Механіка складна. Експатрійована організація обчислює «мінімальний поріг податку», множачи свій прибуток від інверсії на найвищу ставку податку на прибуток підприємств (наразі 21 відсоток після прийняття TCJA). Кредити — на науково-дослідні роботи, загальні бізнес-кредити, кредити з мінімального податку за попередні роки, майже все — можуть компенсувати податок лише понад цей поріг. Вони не можуть захистити саму частину прибутку від інверсії.
Єдиним винятком є іноземний податковий кредит згідно зі Статтею 901, який зберігається без обмежень. Але тут є підвох: прибуток від інверсії вважається отриманим із джерел у США, що означає, що іноземні податки, сплачені за базовими транзакціями, зазвичай все одно не можуть генерувати іноземний податковий кредит для його заліку. Цей «виняток» переважно косметичний.
Сукупний ефект полягає в тому, що навіть платники податків, які накопичували значні перенесені податкові кредити протягом багатьох років, не можуть використовувати їх, щоб пом'якшити удар. Компанія з 500 мільйонами доларів накопичених загальних бізнес-кредитів і 200 мільйонами доларів прибутку від інверсії все одно буде зобов'язана сплатити повний корпоративний податок з цих 200 мільйонів.
Хто є «експатрійованою організацією»? Дивовижна широта охоплення
Стаття 7874 застосовується не лише до материнської компанії, акції якої котируються на біржі. Визначення експатрійованої організації охоплює:
- Вітчизняну корпорацію США або партнерство, чиє майно було придбано.
- Будь-яку особу США, пов'язану з цією організацією згідно зі Статтею 267(b) або 707(b)(1) — що зазвичай означає збіг власності на понад 50 відсотків.
Цей другий пункт ширший, ніж очікує більшість учасників угод. Дочірні компанії, сестринські компанії та навіть на перший погляд непов'язані структури, що мають спільного мажоритарного власника з експатрійованим бізнесом США, можуть бути втягнуті в режим оподаткування прибутку від інверсії. Дистрибуція, внутрішньогрупові перекази та ліцензійні угоди всередині ширшої групи США можуть раптово генерувати прибуток від інверсії, навіть якщо початкова транзакція виглядала чистою.
Застосовний період: 10-річний хвостовий ризик
Розділ 7874 — це не разовий удар на один рік. Застосовний період триває від дати першого придбання до 10 років після завершення інверсії. Протягом цього десятиліття кожна охоплена транзакція — кожна передача майна, кожна ліцензія іноземній пов’язаній особі, кожен продаж акцій — має бути оцінена на предмет того, чи створює вона прибуток від інверсії.
Податкові департаменти в інвертованих компаніях зазвичай ведуть детальні моделі відстеження прибутку від інверсії протягом усього десятирічного вікна. Вони змушені це робити. Один забутий внутрішньогруповий продаж може призвести до коригування мінімального доходу на мільйони доларів, що спричинить повідомлення про недоїмку через багато років.
Статут також подовжує вікно оцінки IRS щодо недоїмок, пов’язаних з інверсією, до трьох років з моменту отримання Казначейством повідомлення про придбання, на додаток до звичайних правил строку позовної давності. Сховатися фактично ніде.
Протидія «наповненню», дискваліфіковані акції та правило «на підставі»
Тести на право володіння звучать просто, але вони сповнені пасток. Три найважливіші з них:
Дискваліфіковані акції
Якщо іноземний покупець випускає нові акції протягом 36-місячного періоду перевірки в обмін на «некваліфіковане майно» (готівку, ринкові цінні папери або майно, придбане з основною метою уникнення Розділу 7874), ці акції ігноруються при розрахунку відсотка володіння. Це заважає спонсорам «наповнювати» іноземного покупця новим капіталом, щоб розмити частку акціонерів США нижче 60-відсоткової межі.
Серійні поглинання
Положення 2016 року, які зупинили угоду Pfizer-Allergan, ігнорують акції, випущені іноземною компанією під час серійних поглинань американських компаній протягом попередніх 36 місяців. Allergan нарощувала активи через угоди з Forest Labs, Warner Chilcott, Actavis та іншими — значна частина цих раніше випущених акцій була проігнорована, що підняло коефіцієнт наступництва Pfizer вище 60 відсотків.
Концепція «на підставі» (By Reason Of)
Враховуються лише ті акції, що отримані «на підставі» попереднього володіння американською компанією-ціллю. Акції, отримані за готівковий розрахунок, вливання капіталу від третіх сторін або непов’язані послуги, не враховуються. Межа між акціями, отриманими «на підставі», та акціями, отриманими не на цій підставі, породила цілу індустрію структурування висновків та запитів на приватні податкові роз’яснення.
Правило третьої країни
Особливо агресивним варіантом є правило третьої країни, запроваджене у 2014 році. Якщо американська компанія зливається з іноземною компанією, організованою в одній країні (наприклад, Великобританія), але нова об’єднана материнська компанія зареєстрована в іншій країні (наприклад, Ірландія), положення Казначейства можуть ігнорувати акції, що належать колишнім акціонерам іноземної компанії.
Логіка така: справжнє транскордонне злиття зазвичай має призводити до того, що материнська компанія розташовується в одній із юрисдикцій компаній, що зливаються. Перехід до третьої країни свідчить про «податковий шопінг», тому правила виключають цих іноземних акціонерів із розрахунку власності. У результаті відсоток володіння акціонерів США зростає, часто виштовхуючи угоду за поріг 60 або 80 відсотків.
Чому це важливо, навіть якщо ви не Pfizer
Розділ 7874 — це проблема не лише для мегаугод на 100 мільярдів доларів. Він охоплює дивно широкий спектр значно менших транзакцій:
- Компанії під керівництвом засновників, які купуються іноземним стратегічним інвестором, де засновники реінвестують свої частки (equity roll) у материнську іноземну компанію
- Виходи приватних інвестиційних фондів, де менеджмент зберігає частку в іноземній холдинговій компанії
- Спінофи (виділення), що передбачають отримання іноземною материнською компанією суттєво всієї американської бізнес-лінії
- Внутрішні реструктуризації мультинаціональних груп, які переміщують операції в США під нову іноземну холдингову структуру
- Злиття зі SPAC, де зареєстрована за кордоном компанія SPAC купує американський операційний бізнес, а колишні американські власники отримують більшість акцій SPAC
Багато з цих випадків «випадкової інверсії» стають повною несподіванкою для сторін угоди. Юристи по угодах зосереджуються на комерційних умовах; податковий департамент отримує проект основних умов за два тижні до підписання і виявляє, що структура порушує Розділ 7874. На той момент переробка угоди часто вже неможлива.
Практичні кроки для управління ризиком за Розділом 7874
Якщо ви підозрюєте, що будь-яка транскордонна транзакція, яку планує ваш бізнес, може зіткнутися з Розділом 7874, пройдіть ці кроки якомога раніше.
1. Складіть карту структури власності до обговорення ціни
Відсоток наступництва власності визначає все. Перед підписанням основних умов змоделюйте таблицю капіталізації після закриття, використовуючи реалістичні припущення щодо складу винагороди за злиття, виплат за результатами (earnouts), реінвестованого капіталу (rollover equity) та будь-яких дискваліфікованих акцій, випущених у попередні періоди. Якщо ви не можете впевнено утримати коефіцієнт нижче 60 відсотків, вам потрібна інша структура або інша угода.
2. Протестуйте «безпечну гавань» для суттєвої бізнес-діяльності на стійкість
Якщо іноземна материнська компанія буде організована в країні, де об’єднана група справді має суттєву діяльність, ретельно проведіть трикомпонентний 25-відсотковий тест. Залучіть податковий департамент та відділ кадрів для підрахунку персоналу, фінансовий відділ — для оцінки матеріальних активів, а відділ доходів — для перевірки географії клієнтів. Невідповідність хоча б одному компоненту руйнує всю «безпечну гавань».
3. Відстежуйте прибуток від інверсії з першого дня
Компанії, які опиняються в зоні від 60 до 80 відсотків, потребують надійної системи для ідентифікації потенційних операцій з прибутком від інверсії протягом усього 10-річного відповідного періоду. Це означає маркування кожного переказу іноземній пов’язаній особі — продажів, внесків, ліцензій, дистрибуції — та їх позначення для аналізу прибутку від інверсії.
Бухгалтерські записи у текстовому форматі з контролем версій роблять такий багаторічний моніторинг значно простішим, ніж альтернативні методи. Коли податкові інспектори IRS ставлять під сумнів операцію на сьомому році, ви хочете мати можливість підняти тогочасні записи — та документацію, що стоїть за ними — без необхідності будь-що реконструювати.
4. Документуйте ділове обґрунтування
Якщо ви перебуваєте десь біля межі, створіть документальне підтвердження неподаткових ділових причин такої структури — доступ до ринку, регуляторні переваги, відносини з клієнтами, переваги фінансування на іноземних ринках. Міністерство фінансів США та суди продемонстрували, що вони ретельно перевірятимуть, чи є інверсія суто податково вмотивованою. Добре задокументоване ділове обґрунтування не врятує угоду, яка не проходить чіткі кількісні критерії (bright-line tests), але воно може мати значення в спірних ситуаціях та при захисті від штрафів.
5. Враховуйте подальші наслідки
Навіть угода, яка успішно проходить Розділ 7874, може активувати інші правила проти розмивання бази оподаткування. Закон про зниження податків і створення робочих місць (TCJA) 2017 року додав податок на розмивання бази та протидію зловживанням (BEAT), режим оподаткування глобального доходу від нематеріальних активів з низьким рівнем оподаткування (GILTI) та посилив правила передачі нематеріальних активів. Інверсія, яка «перемагає» Розділ 7874, все одно може призвести до гіршого загального податкового результату, ніж статус-кво.
Поширені помилки
Варто виправити кілька стійких міфів, перш ніж ви сядете за стіл переговорів з контрагентом по угоді.
«Розділ 7874 застосовується лише до публічних компаній». Неправда. Він застосовується до будь-якої корпорації або партнерства США, переданих іноземному покупцю, незалежно від того, чи є сторони публічними чи приватними.
«Поки ми нижче 80 відсотків, у нас все гаразд». Неправда. Поріг у 60 відсотків все одно накладає обмеження на прибуток від інверсії та ліміти на податкові кредити, що може бути так само дорого, як і повна внутрішня перекласифікація, залежно від обсягу транскордонних переказів після угоди.
«Ми можемо пройти тест на суттєву господарську діяльність, якщо наймемо достатньо працівників за кордоном». Можливо. Але вам потрібно подолати 25-відсотковий поріг за всіма трьома напрямками — працівники, активи та валовий дохід. Накопичення працівників у податковій гавані, поки дохід від клієнтів залишається переважно в США, не спрацює.
«Ми можемо обійти Розділ 7874 за допомогою холдингової компанії». Міністерство фінансів випустило кілька раундів нормативних актів, спеціально спрямованих на структури, призначені для ухилення від Розділу 7874 — включаючи правило третьої країни, правило множинного придбання, правило дискваліфікованих акцій та правила проти штучного наповнення капіталу (anti-stuffing). Кожна нова хвиля вказівок закривала методи, які працювали роком раніше.
Підтримуйте готовність фінансової звітності до перевірок протягом десятиліття
10-річний відповідний період Розділу 7874 та подовжений строк позовної давності означають, що рішення, які ви приймаєте сьогодні, можуть стати об’єктом перевірки IRS аж до кінця 2030-х років. Незалежно від того, чи відстежуєте ви потенційний прибуток від інверсії в транскордонних переказах, чи документуєте «безпечну гавань» (safe harbor) для суттєвої господарської діяльності, або просто підтримуєте аудиторський слід, якого вимагають складні міжнародні податкові позиції, якість вашої первинної бухгалтерської звітності має величезне значення.
Beancount.io пропонує текстовий бухгалтерський облік, який дає вам повну прозорість і контроль над кожною операцією з вбудованою повною історією версій. Коли інспектори прийдуть із запитаннями про внутрішньогруповий переказ семирічної давнини, ви зможете показати їм точно, що сталося, коли і чому — без «чорних скриньок» і прив’язки до конкретного розробника ПЗ. Почніть безкоштовно і дізнайтеся, чому розробники та фінансові фахівці обирають текстовий бухгалтерський облік для довгострокової перспективи.