Стаття 1248: Умовні дивіденди при продажу акцій КІК. Посібник для акціонерів США щодо E&P, GILTI та PTEP

Уявіть, що ви допомогли заснувати контрольовану іноземну корпорацію (КІК) десять років тому, весь цей час володіли понад 10 відсотками акцій із правом голосу і нарешті продаєте свою частку з прибутком у 15 мільйонів доларів. Ви очікуєте сплатити податок на довгостроковий приріст капіталу за ставкою 20 відсотків плюс 3,8 відсотка податку на чистий інвестиційний дохід. Але потім ваш бухгалтер приголомшує неприємним сюрпризом: значна частина цього прибутку зовсім не є приростом капіталу. Згідно з Розділом 1248, він перекваліфіковується на дивіденд, який, можливо, оподатковується за звичайними ставками, і вам потрібно відстежити іноземні доходи та прибутки за десятиліття, щоб з'ясувати, яку саме суму це становить.

Ласкаво просимо до одного з найбільш неочевидних куточків міжнародного податкового кодексу США. Розділ 1248 існує з 1962 року, але те, як він взаємодіє з GILTI, Підчастиною F та режимом «раніше оподаткованих доходів та прибутків» (PTEP), що діє після 2017 року, стало значно складнішим. Цей посібник розповідає про те, кого це стосується, як працює перекваліфікація, де криються можливості для планування та пастки, і як вести чистий облік, щоб цифри дійсно зійшлися на момент виходу з бізнесу.

Що насправді робить Розділ 1248

Розділ 1248 — це правило перекваліфікації, а не додатковий податок. Коли особа зі США продає або обмінює акції іноземної корпорації, закон втручається і каже: в межах доходів та прибутків (E&P) іноземної корпорації, які накопичилися, поки вона була КІК, а ви були акціонером з часткою 10%, ваш прибуток від продажу розглядається як дивіденд, а не як приріст капіталу.

Механізм має значення, оскільки дивіденди та приріст капіталу оподатковуються по-різному:

• Індивідуальні акціонери зі США: «кваліфікований дивіденд» від іноземної корпорації в країні, з якою укладено податковий договір, все ще може підпадати під 20-відсоткову ставку для кваліфікованих дивідендів, але тільки за певних умов. Якщо іноземна корпорація не відповідає вимогам, частина дивідендів оподатковується за звичайними ставками (до 37 відсотків) замість ставки на довгостроковий приріст капіталу.
• Корпоративні акціонери зі США: частина дивідендів може підпадати під вирахування отриманих дивідендів (DRD) згідно з Розділом 245A, що може звести податок США на цю частину до нуля. Як не дивно, перекваліфікація може бути вигідною для C-корпорацій.

У будь-якому випадку, перекласифікується лише той прибуток, який підкріплений накопиченими E&P, що відповідають умовам дивідендів. Будь-який прибуток, що перевищує суму відповідних E&P, залишається приростом капіталу.

Два порогові тести

Розділ 1248 спрацьовує лише тоді, коли виконуються обидві наступні умови:

1. Корпорація була КІК протягом ретроспективного періоду

Іноземна корпорація є «контрольованою іноземною корпорацією», якщо акціонери зі США (кожен з яких володіє 10 або більше відсотками голосів або вартості) сукупно володіють понад 50 відсотками акцій за голосами або вартістю. Правило застосовується, якщо корпорація була КІК у будь-який час протягом п'ятирічного періоду, що закінчується датою продажу.

Компанія, яка була КІК протягом перших трьох з цих п'яти років і чия частка була розмита до статусу не-КІК за два роки до відчуження, все одно активує Розділ 1248 для своїх решти 10-відсоткових акціонерів зі США.

2. Продавець був 10-відсотковим акціонером зі США протягом цього ретроспективного періоду

Продавець повинен був володіти, прямо або опосередковано згідно з Розділом 958, щонайменше 10 відсотками акцій іноземної корпорації з правом голосу в будь-який час протягом того самого п'ятирічного вікна, коли корпорація була КІК.

Акціонер з часткою 9 відсотків не підпадає під дію правила. Так само як і акціонер з часткою 12 відсотків іноземної корпорації, яка ніколи не була КІК. Пастка, звичайно, чекає на засновника, чия частка з роками розмилася з 30 відсотків до 5 відсотків — він все одно перетинає поріг на основі попереднього володіння.

Яка сума прибутку перекваліфіковується

Перекваліфікація обмежена сумою E&P. Зокрема, враховуються лише ті E&P, які відповідають усім наступним критеріям:

• Були накопичені в податкових роках, що починаються після 31 грудня 1962 року (початкова дата набрання чинності).
• Нараховані протягом періодів, коли іноземна корпорація була КІК.
• Нараховані протягом періодів, коли акціонер-продавець володів акціями, які зараз продаються.

Це іноді називають «сумою 1248» або «E&P за Розділом 1248». Поєднайте період володіння продавця з E&P корпорації за період її статусу КІК, і ви отримаєте потрібний пул.

Кілька прикладів для наочності розрахунків:

Останній рядок важливий: Розділ 1248 конвертує лише прибуток. При продажу зі збитком «фантомних» дивідендів не виникає.

Сучасний нюанс: ОПД зменшує пул

До 2017 року більшість КІК мали значний пул неоподатковуваних ПД (прибутків та доходів), тому Розділ 1248 мав широке поле для застосування. Два режими кардинально це змінили:

• Перехідний податок за Розділом 965 (2017) змусив провести одноразове включення більшості неоподатковуваних іноземних ПД за зниженою ставкою.
• GILTI (Розділ 951A) з 2018 року враховує більшу частину річного доходу КІК як поточне включення для акціонерів зі США.

Коли акціонер зі США сплачує поточний податок на доходи КІК, ці доходи стають «оподаткованими раніше прибутками та доходами» (ОПД) згідно з Розділом 959. ОПД не є частиною пулу Розділу 1248 — Розділ 1248(d) виключає ПД, що відносяться до сум, раніше включених згідно з Розділом 951 (Підрозділ F) та Розділом 951A (GILTI). Логіка така: ви вже сплатили з них податок у США, тому не повинні знову оподатковуватися на ті самі доходи під час продажу акцій.

На практиці це означає, що КІК, яка належить акціонеру зі США, котрий щороку справно сплачував GILTI, часто матиме дуже мало неоподаткованих ПД (не-ОПД) на момент продажу часток. Частка дивідендів за Розділом 1248 скорочується, а приріст залишається приростом капіталу.

Чому корпоративні продавці можуть хотіти більше ПД за Розділом 1248, а не менше

Ось парадокс, який часто застає консультантів зненацька. Вітчизняна корпорація типу C:

• Сплачує GILTI за ефективною ставкою 10,5% (до врахування іноземних податкових кредитів), тоді як інший дохід при виході вважався б приростом капіталу.
• Отримує 100-відсоткове вирахування отриманих дивідендів за Розділом 245A для іноземної частини дивідендів від «визначених іноземних корпорацій з часткою володіння 10%» — і дивіденди за Розділом 1248 враховуються.

Таким чином, математика для корпорації типу C може виглядати так:

• 10 млн дол. приросту від акцій КІК, немає ПД за Розділом 1248: 2,1 млн дол. федерального податку за ставкою корпоративного податку 21%.
• 10 млн дол. приросту від акцій КІК, 8 млн дол. дивідендів за Розділом 1248, що підпадають під Розділ 245A: 420 000 дол. федерального податку (на решту 2 млн дол. приросту капіталу за ставкою 21%).

Це різниця приблизно в 1,7 млн дол. Деякі корпоративні продавці щиро бажають мати пули неоподатковуваних ПД на момент виходу — у певних межах і з урахуванням правил гібридних дивідендів Розділу 245A та вимог до періоду володіння.

Для фізичних осіб розрахунок зазвичай зворотний: краще залишити дохід як приріст капіталу, якщо тільки дивідендна частина чітко не кваліфікується для 20-відсоткової ставки на кваліфіковані дивіденди.

Координація з Підрозділом F та GILTI у рік продажу

Рік продажу акцій КІК є надзвичайно складним, оскільки три режими можуть витягувати дохід з одного й того самого прибутку:

1. Підрозділ F обирає «токсичні» категорії (пасивний дохід, певні продажі/послуги пов’язаним особам) за ту частину року, протягом якої корпорація була КІК, а продавець — акціонером з часткою 10%.
2. GILTI забирає більшість іншого доходу поточного року на аналогічній пропорційній основі.
3. Розділ 1248 потім застосовується до приросту від продажу акцій, але тільки після того, як Підрозділ F та GILTI поточного року вже конвертували відповідні ПД в ОПД.

Правило черговості є критичним: включення Підрозділу F та GILTI за поточний рік зменшують пул ПД, доступних для режиму дивідендів за Розділом 1248. Забудькуватість у цьому питанні може призвести до подвійного обліку та завищення сум дивідендів.

Правило «спорідненої КІК» за Розділом 964(e)

Розділ 964(e) поширює дію Розділу 1248 на приріст, визнаний однією КІК від продажу акцій у КІК нижчого рівня. Для материнської вітчизняної корпорації приріст, що піднімається вгору за Підрозділом F, також може претендувати на вирахування отриманих дивідендів (DRD) за Розділом 245A шляхом розгляду перекласифікованої частини як дивіденду. Це одне з небагатьох місць у кодексі, яке фактично надає звільнення від оподаткування (participation exemption) для операції продажу акцій між двома КІК.

Спеціальне правило для вітчизняних холдингових компаній (Розділ 1248(e))

Якщо ви створили холдингову компанію в США «переважно з метою прямого або опосередкованого володіння акціями» іноземної корпорації, Розділ 1248(e) розглядає продаж акцій американської холдингової компанії так, ніби це був продаж акцій базової іноземної компанії для цілей Розділу 1248. Податкова служба (IRS) не хоче, щоб платники податків уникали Розділу 1248 шляхом створення вітчизняного посередника (blocker) над КІК. Закриті транскордонні структури повинні планувати свою діяльність з урахуванням цього правила.

Питання спадщини та трастів

Дія Розділу 1248 не зникає просто так після смерті. Хоча Розділ 1014 зазвичай забезпечує підвищення вартості (step-up) на момент смерті, коригування у стилі Розділу 1014(b)(6) та взаємодія Розділу 1248 із передачею спадщини мають свої нюанси. Іноземні корпорації, що утримуються в трастах або передаються між членами сім'ї за життя, можуть нести в собі «заплямовані» ПД Розділу 1248, які слідують за акціями навіть після підвищення вартості. Планувальники спадщини, що працюють із транскордонними сім'ями, повинні зіставляти ПД Розділу 1248 разом із коригуванням вартості перед підготовкою документів про передачу.

Поширені помилки, що призводять до великих несподіванок під час закриття угоди

Після багатьох років консультування продавців акцій КІК повторюються певні закономірності:

• Розгляд усього приросту як приросту капіталу на припущенні, що «ми вже сплатили GILTI». ОПД зазвичай зменшує пул Розділу 1248, але рідко ліквідує його повністю. ПД до 2018 року, дефіцити Підрозділу F та ненадійне відстеження ОПД можуть залишати значні обсяги не-ОПД ПД.
• Ігнорування 5-річного періоду ретроспективної перевірки статусу КІК. Іноземна корпорація, яка втратила статус КІК три роки тому, все ще може спричинити застосування Розділу 1248. Покупці під час комплексної перевірки (due diligence) іноді пропускають це.
• Недбалі розрахунки ПД згідно з Постановами Казначейства (Treasury Regulations) № 1.1248-2 та 1.1248-3. ПД за Розділом 1248 розраховуються за принципами податкового обліку США, а не за іноземними стандартами (GAAP). Компанії, які відстежують лише рахунки місцевого бухгалтерського обліку, часто змушені реконструювати десятиліття ПД за стандартами США під час закриття угоди — це дорого, повільно та загрожує помилками.
• Ігнорування Розділу 1248(e) при продажу вітчизняної холдингової компанії. Простий продаж акцій американської холдингової компанії може стати фактичним продажем акцій іноземної дочірньої компанії для цілей оподаткування.
• Неправильний розподіл ОПД між категоріями Розділу 959(c)(1), (c)(2) та (c)(3). Правила черговості визначають, які ОПД виплачуються першими при розподілі. Помилки тут можуть завищити приріст, який насправді є неоподатковуваним поверненням ОПД.
• Відсутність відокремлення ПД, що дають право на отримання кваліфікованих дивідендів. Фізичні особи іноді можуть отримати 20-відсоткову ставку на кваліфіковані дивіденди для дивідендної частини за Розділом 1248, але тільки якщо іноземна корпорація відповідає тестам «кваліфікованої іноземної корпорації». Багато продавців за замовчуванням застосовують звичайні ставки, оскільки не задокументували право на пільгу.

Підготовка обґрунтованого розрахунку за Статтею 1248

Повний робочий документ за Статтею 1248 має включати щонайменше:

1. Багаторічний звіт про рух E&P (прибутків та доходів) для іноземної корпорації, розрахований згідно з податковими принципами США, починаючи з року, коли корпорація стала КІК (CFC), або з моменту придбання акцій акціонером — залежно від того, що сталося пізніше.
2. Таблицю PTEP, що відстежує рівні за Статтями 959(c)(1), (c)(2) та (c)(3) рік за роком, із чітким маркуванням джерел (Subpart F, GILTI, перехідний податок за Статтею 965, гібридні дивіденди, попередні суми за Статтею 1248).
3. Аналіз періоду володіння, що відображає кожен рік, коли продавець відповідав 10-відсотковому порогу, і кожен рік, коли корпорація була КІК. Перетин цих періодів є пулом Статті 1248.
4. Узгодження Додатків J та P Форми 5471, щоб переконатися, що E&P та PTEP, зазначені в минулих деклараціях, збігаються з робочим документом.
5. Розрахунок прибутку/збитку, що розподіляє прибуток між дивідендною частиною (сума за 1248), правом на вирахування отриманих дивідендів (DRD) за Статтею 245A (для корпоративних продавців), правом на кваліфіковані дивіденди (для фізичних осіб) та залишковим приростом капіталу.
6. Аналіз податкових конвенцій, якщо іноземна корпорація знаходиться в договірній юрисдикції — включаючи знижені ставки податку на репатріацію доходів та статус кваліфікованої іноземної корпорації.

Окреме відстеження витрат допомагає при виході з активу

Багато з наведених вище вхідних даних — місцевий іноземний облік, коригування E&P за стандартами США, попередні PTEP, докази періоду володіння за роками — повинні відстежуватися в єдиному прозорому реєстрі, а не реконструюватися під час продажу. Точне ведення бухгалтерського обліку протягом років володіння КІК — це різниця між безперешкодним розрахунком за Статтею 1248 та шестизначним «сюрпризом» у вигляді трансакційних витрат. Така ж дисципліна ведення реєстрів підтримує подання форм 5471, 8992 (GILTI) та 8993 (вирахування за Статтею 250) протягом усього періоду володіння.

Важелі планування перед продажем

Кілька юридичних маневрів є поширеними за місяці та роки до запланованого продажу акцій КІК:

• Дивіденди перед продажем («очищення E&P»): Вітчизняна материнська корпорація може розподілити E&P, що не є PTEP, перед продажем, щоб скористатися Статтею 245A для «чистих» дивідендів, замість того, щоб покладатися на механіку Статті 1248. Координуйте це з правилами періоду володіння за Статтею 246(c) та правилами надзвичайного розпорядження згідно з положеннями Статті 245A.
• Вибір за Статтею 338(g) (або його відсутність): Коли американська корпорація купує акції КІК і робить вибір (election) за статтею 338(g), іноземна цільова компанія розглядається як така, що продає свої активи. Координуйте це зі Статтею 1248, щоб уникнути подвійного визнання.
• Ліквідації за Статтями 332/367: Внутрішня ліквідація КІК у материнську компанію в США має власні правила, пов’язані зі Статтею 1248. Плануйте заздалегідь.
• Продаж акцій КІК партнерством: Сукупний підхід проти підходу на рівні юридичної особи визначає, чиї суми за Статтею 1248 застосовуються.
• Очищення GILTI перед продажем: Для корпоративних продавців, які віддають перевагу більшому обсягу дивідендів за 1248 для застосування Статті 245A, прискорення отримання E&P, що не є PTEP, може бути корисним. Для фізичних осіб ситуація може бути протилежною.

Правильний важіль залежить від податкового профілю продавця, податкового профілю покупця та того, що іноземна корпорація фактично має у своїх книгах. Жоден із цих кроків не спрацює як поспішне рішення в останній тиждень перед закриттям угоди — більшість вимагає від 12 до 24 місяців попереднього планування.

Чому це важливо для кожного, хто стикається з транскордонними M&A

Стаття 1248 — це одне з тих правил, які непомітно визначають післяподатковий результат транскордонних угод на мільйони доларів. Сам закон короткий, але положення Казначейства (Treasury Regulations Sections 1.1248-1 — 1.1248-8) у поєднанні з режимом PTEP після TCJA означають, що навіть дуже досвідчені податкові консультанти, які працюють лише на внутрішньому ринку, можуть його пропустити.

Якщо ви засновник, керівник або інвестор, чия частка власності перетинає міжнародний кордон — або якщо ви консультуєте людей, які підпадають під цей опис — створення робочого документа за Статтею 1248 за роки до очікуваного продажу є одним із найефективніших заходів податкового планування, які ви можете здійснити. Перекласифікація є обов'язковою, але супутні рішення щодо бази, періоду володіння, структури власності та розподілу дивідендів перед продажем залишаються за вами.

Спростіть своє транскордонне бухгалтерське обслуговування

Відстеження доходів і прибутків КІК згідно з податковими принципами США, розподілених за щорічними категоріями PTEP, доказами періоду володіння та перерахунком валют — це саме той тип даних, який виграє від прозорого реєстру з контролем версій, а не від крихкої електронної таблиці. Beancount.io надає вам систему plain-text accounting, яка піддається аудиту, автоматизації та готова до використання ШІ — ідеально для багаторічних мультивалютних записів, яких вимагає міжнародне податкове планування. Почніть безкоштовно і тримайте свої глобальні податкові позиції в такому ж порядку, як і свої книги.