Paiements de l'article 736 aux associés retraités ou décédés : 736(a) contre 736(b), biens bruts, et l'effet de levier de l'achalandage

Lorsqu'un associé principal prend finalement sa retraite d'un cabinet professionnel de longue date, les deux parties s'entendent généralement sur un chiffre : le montant du rachat. Ce sur quoi ils ne s'entendent presque jamais, jusqu'à la préparation de la déclaration de revenus, c'est la manière de répartir ce montant selon le code fiscal. Le même dollar peut apparaître sur l'annexe K-1 comme un revenu ordinaire assujetti à la taxe sur le travail indépendant à des taux allant jusqu'à 37%, ou comme un gain en capital à long terme plafonné à 20%. Le même dollar peut être entièrement déductible pour la société de personnes, ou complètement déductible. L'article 736 du Code fiscal est le levier qui régit le résultat, et de petits choix de rédaction dans la convention de société peuvent faire pencher la balance de plusieurs centaines de milliers, voire des millions de dollars d'impôts.

Ce guide explique comment l'article 736 répartit les paiements de liquidation à un associé qui se retire dans deux catégories — les paiements pour biens de l'article 736(b) et les revenus ou paiements garantis de l'article 736(a) — et comment ces catégories interagissent avec les règles sur les biens bruts de l'article 751, les ajustements facultatifs de base des articles 754 et 743(b), ainsi que les exclusions spéciales pour les sociétés de services. Il est conçu pour les associés, les directeurs financiers et les conseillers qui souhaitent comprendre les éléments en jeu avant la négociation, et non après.

La scission fondamentale : 736(b) contre 736(a)​

Lorsqu'une société de personnes liquide la totalité de la participation d'un associé par le biais d'une série de paiements — ce qui est courant dans les cabinets d'avocats, les cabinets comptables, les cabinets médicaux, les sociétés d'investissement et de nombreuses entreprises en exploitation — l'article 736 répartit chaque dollar payé dans l'une des deux catégories suivantes.

Article 736(b) : Paiement pour la participation de l'associé dans les biens de la société​

Dans la mesure où un paiement est effectué « en échange de la participation de l'associé dans les biens de la société », il s'agit d'un paiement en vertu de l'article 736(b). Ces paiements sont traités comme une distribution ordinaire en vertu de l'article 731. L'associé retraité déclare un gain en capital si le montant cumulé qu'il reçoit dépasse sa base de l'extérieur, et une perte en capital seulement si la totalité de la participation est liquidée et que la base dépasse les liquidités. Pas de taxe sur le travail indépendant. Pas de déduction pour la société.

Article 736(a) : Part du revenu ou paiement garanti​

Tout ce qui ne constitue pas un paiement pour biens de l'article 736(b) relève de l'article 736(a). Ces paiements sont soit :

• Une part du revenu de la société, si le montant versé dépend des bénéfices de la société ; ou
• Un paiement garanti en vertu de l'article 707(c), si le montant est fixe, sans égard au revenu de la société.

Dans les deux cas, le résultat pour l'associé est un revenu ordinaire, généralement assujetti à la taxe sur le travail indépendant pour les commanditaires généraux — même si l'associé ne travaille plus au sein du cabinet. Le revers de la médaille : la société déduit ces paiements. Une part de revenu réduit le revenu alloué aux associés restants ; un paiement garanti est déduit directement en vertu de l'article 162. Il s'agit là d'un avantage fiscal important pour les propriétaires qui restent.

Cette asymétrie est tout l'enjeu. Un dollar déplacé de la colonne 736(b) à la colonne 736(a) transforme un gain en capital en revenu ordinaire pour le retraité, mais crée une déduction pour la société. Un dollar déplacé dans l'autre sens fait l'inverse. La « bonne » répartition dépend de la situation fiscale de la personne que l'on cherche à optimiser et de ce que dit la convention de société.

L'exclusion pour les sociétés de services de l'article 736(b)(2)​

La règle par défaut traite presque tous les dollars payés pour une participation dans une société comme un paiement pour biens de l'article 736(b). Mais l'article 736(b)(2), restreint par l'article 736(b)(3), retire deux éléments spécifiques de la catégorie 736(b) et les fait passer dans la catégorie 736(a) — mais seulement si ces deux conditions sont remplies :

1. Le capital n'est pas un facteur de production important pour la société ; et
2. L'associé retraité ou décédé était un commandité.

En clair, cette exclusion s'applique aux sociétés de services — cabinets d'avocats, cabinets comptables, cabinets de conseil, groupes médicaux, cabinets d'architectes — où la société gagne son argent grâce aux services personnels des associés plutôt qu'au capital investi. Lorsque l'exclusion s'applique, deux éléments sont reclassés hors du 736(b) :

• Les comptes débiteurs non réalisés, tels que définis à l'article 751(c), ce qui, pour un cabinet de services typique, signifie l'encours des travaux et les honoraires facturés mais non encaissés qui n'ont pas encore été comptabilisés comme revenus.
• L'achalandage non déclaré, c'est-à-dire l'achalandage que la convention de société ne désigne pas expressément comme un élément pour lequel l'associé retraité est payé.

Cette exclusion est extrêmement importante. Une avocate à la retraite d'un cabinet d'avocats qui se fait payer sur cinq ans pour « sa part de l'encours et de l'achalandage » recevra, par défaut, un revenu ordinaire de l'article 736(a) sur ces montants — à moins que la convention de société n'attribue spécifiquement une partie du rachat à l'achalandage, auquel cas cette partie devient un gain en capital de l'article 736(b) pour l'associé et n'est pas déductible pour le cabinet.

Le levier de rédaction de l'achalandage​

La convention de société est la clé de voûte de l'achalandage. Sans disposition expresse, les paiements d'achalandage à un commandité retraité d'une société de services sont un revenu ordinaire de l'article 736(a), déductible par le cabinet. Avec une disposition claire identifiant une partie des paiements comme « pour l'achalandage », cette partie devient un paiement pour biens de l'article 736(b) — un gain en capital pour l'associé, sans déduction pour le cabinet.

La question d'inclure ou non une telle clause d'achalandage devrait être abordée lors de la constitution de la société, et non à la veille du départ à la retraite de quelqu'un. Il serait alors trop tard, et modifier la convention en faveur du retraité pourrait sembler artificiel aux yeux de l'IRS.

Le piège des biens bruts de l'article 751​

L'article 751 est la règle de préservation des revenus ordinaires. Il existe pour empêcher les associés de convertir des biens à revenu ordinaire — comptes clients, stocks appréciés, récupération d'amortissement — en gain en capital simplement en vendant ou en rachetant leur participation.

Pour les besoins de l'article 736, les « biens bruts » pertinents sont :

• Les comptes débiteurs non réalisés en vertu de l'article 751(c) — notamment les comptes clients pour des biens ou des services que la société à la comptabilité de caisse n'a pas encore comptabilisés comme revenus.
• Les stocks sensiblement appréciés, définis comme un stock dont la juste valeur marchande est supérieure à 120 % de sa base ajustée.

Il est essentiel de noter que la définition des comptes débiteurs non réalisés aux fins de l'article 736 est plus restreinte que celle utilisée pour les articles 731, 732 et 741. Pour un paiement de l'article 736, les « comptes débiteurs non réalisés » excluent la plupart des éléments de récupération énumérés dans la disposition de l'article 751(c) — comme la récupération d'amortissement en vertu de l'article 1245, la récupération de l'article 1250 et autres éléments similaires. Ces éléments restent des biens bruts dans le cadre d'une vente de participation dans une société, mais ils ne sont pas intégrés à la catégorie 736(a) dans le cadre d'un rachat.

L'effet pratique : dans le cadre d'un rachat d'un associé d'un cabinet de services, l'analyse des biens bruts se résume généralement à déterminer la valeur des comptes clients et de l'encours, et si les stocks sont sensiblement appréciés. Dans une société à prépondérance capitalistique, l'analyse des biens bruts est en grande partie sans objet pour le 736, car l'exclusion du 736(b)(2) ne s'applique pas du tout — le capital étant un facteur important de production.

Où l'article 754 et le 743(b) entrent en jeu​

Une option de l'article 754 est la possibilité pour une société de réévaluer (à la hausse ou à la baisse) la base de biens intérieure de ses actifs lorsque (a) la participation dans la société est transférée, ou (b) une distribution entraîne un gain ou un ajustement de base pour le bénéficiaire. Pour un associé retraité qui reçoit des distributions de liquidation en vertu de l'article 736, l'option de l'article 754 repose sur deux articles connexes :

• L'article 743(b) ajuste la base des biens intérieurs de la société lorsqu'une participation est vendue ou transférée. Il est uniquement destiné à l'associé cessionnaire.
• L'article 734(b) ajuste la base des biens intérieurs de la société à la suite d'une distribution qui génère un gain pour le bénéficiaire ou un changement de base en vertu de l'article 732.

Un rachat en vertu de l'article 736 est une distribution et non une vente. Par conséquent, l'article pertinent pour la société est généralement l'article 734(b), et non l'article 743(b). Cependant, l'article 743(b) devient essentiel si la transaction est restructurée en achat croisé, où les associés restants (ou un nouvel associé) achètent directement la participation de l'associé retraité plutôt que de la racheter par la société.

Le choix entre un rachat par la société (régi par l'article 736 avec un éventuel ajustement 734(b)) et un rachat croisé (régi par les règles de vente de l'article 741 avec un éventuel ajustement 743(b)) est l'une des décisions structurelles les plus importantes dans le cadre du départ d'un associé. Chaque voie a des conséquences différentes sur :

• Le bénéficiaire de la majoration de la base intérieure
• La question de savoir si le traitement en revenu ordinaire de l'article 736(a) peut être déclenché
• L'exposition à la taxe sur le travail indépendant
• Le profil de déduction de la société pour l'avenir

Sans option de l'article 754 en vigueur, ni un rachat ni un achat croisé ne génèrent d'ajustement de la base intérieure pour la société, ce qui signifie que les associés restants ou entrants pourraient se retrouver avec un gain latent lorsque la société vendra plus tard des biens dont la valeur a augmenté. Pour un aperçu plus détaillé du fonctionnement technique de cette option, consultez notre guide sur l'élection de l'article 754.

Exemple Concret​

Prenons l'exemple d'un cabinet de conseil à quatre associés où le capital n'est pas un facteur de production important et où tous les associés sont des commanditaires. L'associé principal, Diana, prend sa retraite avec une base de l'extérieur de 50 000 $dans sa participation. Le cabinet accepte de lui verser 1 000 000$ sur quatre ans en versements annuels égaux de 250 000 $. Sa part du bilan du cabinet à la retraite se présente comme suit :

• Trésorerie et autres biens de l'article 736(b) : 200 000 $
• Comptes débiteurs non réalisés (encours et comptes clients facturés) : 300 000 $
• Achalandage : 500 000 $ (la convention de société est muette sur l'achalandage)

Étape 1 : Identifier le paiement pour biens de l'article 736(b). La part de Diana en espèces et autres biens de la société est de 200 000 $. Ces 200 000$ constituent un paiement au titre de l'article 736(b), imposable comme une distribution en capital.

Étape 2 : Déterminer sa récupération de la base de l'extérieur. En vertu de l'article 731, Diana récupère sa base de l'extérieur de 50 000 $en franchise d'impôt, puis déclare les 150 000$ restants du paiement 736(b) comme un gain en capital à long terme.

Étape 3 : Reclasser en vertu de l'article 736(b)(2). Comme Diana est un commandité d'une société de services, sa part des comptes débiteurs non réalisés (300 000 $) et le paiement d'achalandage (500 000$) sont retirés de l'article 736(b) et deviennent des paiements de l'article 736(a). La convention ne précise pas le montant de l'achalandage, donc l'intégralité du paiement de 500 000 $ d'achalandage est également en vertu du 736(a).

Étape 4 : Caractériser les paiements 736(a). Le paiement de 800 000 $ au titre du 736(a) de Diana constitue un revenu ordinaire pour elle, assujetti à la taxe sur le travail indépendant. Le cabinet déduit ces paiements — que ce soit en réduisant le revenu alloué aux autres associés (si les paiements sont liés aux bénéfices du cabinet) ou en tant que paiement garanti (s'il s'agit de montants fixes sans lien avec les bénéfices).

Étape 5 : Répartir sur les quatre ans. Les parts 736(b) et 736(a) sont généralement allouées proportionnellement sur la durée des paiements, de sorte que chaque paiement annuel de 250 000 $ est composé d'une partie de paiement pour biens et d'une partie de revenu ordinaire.

Comparons maintenant ce qui se passerait si la convention de société avait expressément alloué 400 000 $du rachat à l'achalandage : ces 400 000$ passeraient du 736(a) au 736(b), ce qui permettrait à Diana d'économiser l'impôt sur le revenu ordinaire et la taxe sur le travail indépendant — mais éliminerait la déduction correspondante pour le cabinet. Cette permutation est-elle avantageuse ? Cela dépend des taux marginaux et de la relation entre Diana et le cabinet.

Considérations pratiques de rédaction et de planification​

Quelques principes permettent systématiquement d'améliorer les résultats pour les deux parties :

1. Traiter de l'achalandage dans la convention de société dès la constitution. Décider une fois pour toutes si les paiements de rachat seront considérés comme de l'achalandage (gain en capital pour le retraité, aucune déduction pour le cabinet) ou comme des paiements de l'article 736(a) (revenu ordinaire pour le retraité, déduction pour le cabinet). Attendre la retraite pour optimiser cela semble artificiel aux yeux de l'IRS.
2. Coordonner le rachat avec une option de l'article 754. Une option permanente permet à la société d'augmenter la base intérieure lors du départ d'un associé, en évitant le gain latent pour les associés restants ou entrants.
3. Mener l'analyse du rachat par rapport à l'achat croisé le plus tôt possible. Le choix structurel affecte la situation fiscale de tous et ne peut être annulé une fois exécuté.
4. Documenter la répartition des paiements entre les articles 736(b) et 736(a) sur les K-1. La société et l'associé retraité doivent faire preuve de cohérence dans leurs déclarations. Une divergence de déclaration est un aimant à vérification.
5. Ne pas oublier l'emprise de l'article 751. Même dans la catégorie 736(b), les règles de biens bruts peuvent forcer la requalification en revenu ordinaire d'une partie du paiement pour biens. Faites les calculs du 751 séparément.
6. Surveiller la taxe sur le travail indépendant. Un commandité retraité qui traite les paiements de l'article 736(a) comme des paiements garantis devra payer une taxe sur le travail indépendant même s'il ne travaille plus. Pour un retraité à la fin de la soixantaine qui reçoit des prestations de la sécurité sociale et de Medicare, cela peut être une surprise.

Pourquoi des livres propres sont non négociables​

L'analyse de l'article 736 dépend entièrement de l'exactitude, de la cohérence et de la capacité de rapprochement des états financiers de la société. La répartition entre le 736(a) et le 736(b) exige de connaître :

• La juste valeur marchande des biens de la société à la date du départ à la retraite
• La base de chaque bien, y compris tout ajustement antérieur en vertu des articles 743(b) et 734(b)
• Les comptes débiteurs non réalisés et les stocks sensiblement appréciés
• La base de l'extérieur de chaque associé, le compte de capital et la part des dettes de la société
• Toute attribution antérieure d'achalandage ou d'immobilisations incorporelles spécifiques dans la convention

Lorsque ces documents sont dispersés dans des feuilles de calcul, des exports de logiciels comptables et des PDF de K-1 des années antérieures, il est pénible et coûteux de les reconstituer au moment du départ à la retraite. Le maintien d'un grand livre propre et interrogeable dès le début de la société — avec les comptes de capital, le suivi de la base et le détail des actifs dans un même endroit vérifiable — fait la différence entre un départ à la retraite en douceur et un projet d'expertise comptable de plusieurs mois.

Erreurs courantes à éviter​

• Considérer le 736(b) comme le traitement par défaut pour chaque paiement. Pour les sociétés de services avec des commanditaires, l'exclusion du 736(b)(2) s'applique automatiquement — les comptes débiteurs non réalisés et l'achalandage non déclaré relèvent du 736(a). Les déclarer en 736(b) est une erreur.
• Oublier de spécifier l'achalandage dans la convention de société. Sans cette clause, tous les paiements d'achalandage à un commandité retraité d'un cabinet de services sont un revenu ordinaire.
• Sauter l'option de l'article 754. Les associés restants peuvent subir un gain latent lors de la vente ultérieure d'actifs en raison de l'absence d'augmentation de la base intérieure.
• Classer à tort un paiement garanti de l'article 736(a) en 736(b). Cela déplace indûment un revenu ordinaire vers un gain en capital et crée des déclarations incohérentes entre le cabinet et le retraité.
• Ignorer le chevauchement des biens bruts de l'article 751. Même dans la partie 736(b), les biens bruts peuvent déclencher un revenu ordinaire, ce qui est facile à négliger.
• Ne pas assurer le suivi de la base de l'extérieur. La base de l'extérieur de l'associé retraité est le premier dollar de récupération en franchise d'impôt dans la catégorie 736(b). Si les registres de base sont incomplets, le retraité paie plus d'impôts.

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