Правила за замаскирана продажба по Раздел 707(a)(2)(B): Как членовете на LLC внасят имущество и теглят пари в брой, без да предизвикват облагаема продажба

Инвеститор в недвижими имоти влиза в офиса на своя данъчен консултант (CPA) през февруари. Тя е внесла склад на стойност 4 милиона долара (база: 900 000 долара) в ново LLC миналия август в замяна на 40 процента дял, а през октомври LLC е рефинансирало имота и й е изплатило 2 милиона долара от приходите по заема. Тя е отчела парите като необлагаемо разпределение. Нейният консултант изважда калкулатор и й казва, че тя може да дължи федерален данък върху капиталовата печалба върху приблизително 2 милиона долара от вноската — защото IRS разглежда цялата сделка като прикрита продажба, а не като вноска.

Този сценарий е по-често срещан, отколкото повечето членове на LLC осъзнават. Правилата за прикрита продажба съгласно IRC Раздел 707(a)(2)(B) и придружаващите ги разпоредби в Treas. Reg. §§ 1.707-3 до 1.707-9 превръщат това, което изглежда като обикновени вноски и разпределения в партньорство, в прехарактеризирани облагаеми продажби. Разпоредбите са достатъчно широки, за да обхванат съвместни предприятия за недвижими имоти, семейни LLC, трансакции с ливъридж партньорства и дори обикновени оперативни предприятия, които приемат нов партньор и се рефинансират скоро след това.

Ето какво трябва да знае всеки партньор, член на LLC и данъчен съветник, за да попречи на IRS да пренапише трансакцията.

Какво всъщност правят правилата за прикрита продажба

Подглава K (Subchapter K) от Данъчния кодекс обикновено третира вноските на имущество в партньорство в замяна на дял в него като необлагаеми съгласно Раздел 721. Разпределенията на пари в брой към партньор обикновено са необлагаеми съгласно Раздел 731, освен до степента, в която парите надвишават външната база (outside basis) на партньора. В комбинация, тези правила позволяват на партньорите да прехвърлят имущество и пари помежду си без незабавно облагане — в повечето случаи.

Раздел 707(a)(2)(B), приет като част от Закона за намаляване на дефицита от 1984 г., съществува, за да спре данъкоплатците да се възползват от тази комбинация. Конгресът реагира на двойка дела — Otey v. Commissioner и линията от решения по делата Communications Satellite и Jupiter Corp. — където партньорите по същество са продали имущество на своите партньорства, но са маскирали трансакцията като вноска, последвана от отделно разпределение.

Законът упълномощава Министерството на финансите да прехарактеризира стъпките като една продажба или замяна, когато, разгледани заедно, „прехвърлянията се характеризират правилно като продажба или замяна на имущество“. Министерството направи точно това през 1992 г. с окончателните разпоредби съгласно Reg. § 1.707-3, а рамката беше прецизирана няколко пъти оттогава — най-важно през 2016 г., когато планирането на ливъридж партньорства беше затегнато.

Когато правилата се прилагат, последиците са сериозни:

Внасящият партньор се третира като продал имота на партньорството за полученото възнаграждение.
Капиталова печалба или обикновена печалба се задейства незабавно върху частта, считана за продадена (прилагат се правилата за възстановяване съгласно Раздели 1245 и 1250).
Партньорството приема база на разходите (cost basis) в прехарактеризираната част, вместо пренесена база (carryover basis).
Външната база на партньора се коригира, за да отразява приетата продажба, а не необлагаема вноска.

Това е най-лошият от двата свята: партньорът плаща данък сега, а партньорството губи стъпката нагоре в базата (basis step-up), която Раздел 721 би запазил.

Тестът от две стъпки в Reg. § 1.707-3(b)

Разпоредбите свеждат анализа до тест от две части. Прехвърлянето на имущество към партньорство, последвано от прехвърляне на пари или друго възнаграждение от партньорството към партньора, се третира като продажба на имот, ако и двете от следните са верни въз основа на всички факти и обстоятелства:

Тест „но ако не беше“ (But-for test). Прехвърлянето на пари или друго възнаграждение не би било направено, ако не беше прехвърлянето на имущество.
Тест за предприемачески риск. Ако прехвърлянията не са едновременни, последващото прехвърляне не зависи от предприемаческите рискове на дейността на партньорството.

Тестът от две части е умишлено тежък откъм факти. IRS не се нуждае от писмен договор за продажба; косвените доказателства са достатъчни.

Двугодишната презумпция (и нейният огледален образ)

Най-важното правило за време се намира в Reg. § 1.707-3(c) и (d). Прилагат се две противоположни презумпции в зависимост от това колко време разделя вноската и разпределението.

В рамките на две години — предполага се продажба. Ако партньор прехвърли имущество на партньорството и получи пари или друго възнаграждение в рамките на две години от това прехвърляне (преди или след), прехвърлянията се считат за продажба, освен ако фактите и обстоятелствата ясно не установяват друго. Тежестта на доказване е върху данъкоплатеца.

С разлика от повечето от две години — предполага се, че НЕ е настъпила продажба. Reg. § 1.707-3(d) обръща презумпцията: ако прехвърлянията се случат с разлика от повече от две години, се приема, че те не са продажба, освен ако фактите ясно не установяват, че е имало продажба. Колкото по-голяма е разликата, толкова повече място за маневриране съществува, за да се твърди, че партньорството е поело достатъчно бизнес риск, така че двете събития са престанали да бъдат единна интегрирана трансакция.

Двугодишният прозорец не е магически — IRS все още може да атакува трансакция, която е отнела повече време, ако други факти силно предполагат единна интегрирана продажба. Но две години е регулаторната граница, към която повечето планировъци се стремят, когато не могат да се впишат чисто в някое от изключенията тип „безопасно пристанище“ (safe-harbor), обсъдени по-долу.

Задължително оповестяване във Формуляр 8275

Ако прехвърлянията се извършват в рамките на две години и съдружникът не ги третира като продажба, Регл. § 1.707-8 изисква изрично оповестяване пред IRS. Оповестяването се прави чрез прикачване на попълнен Формуляр 8275 (или еквивалентно изявление) към данъчната декларация на съдружника за годината на прехвърляне на имуществото, като се идентифицират:

Прехвърленото имущество и неговата справедлива пазарна стойност
Полученото възмездие и графикът на плащане
Ясно заявление, че съдружникът заема позиция, според която прехвърлянията не представляват прикрита продажба

Пропускането на оповестяването само по себе си не води до прикрита продажба, но отслабва защитата при одит и е честа мишена на кампаниите за съответствие на партньорствата на отдела за голям бизнес и международно облагане към IRS. Много данъчни консултанти, специализирани в партньорствата, извършват оповестяване проактивно, дори когато са уверени в основната позиция.

Факти и обстоятелства: Списъкът на IRS с десет фактора

Регл. § 1.707-3(b)(2) изброява десет фактора, които „могат да са склонни да докажат“ съществуването на продажба. Нито един от тях не е решаващ сам по себе си, но комбинациите бързо накланят анализа. Списъкът включва:

Времето и размерът на последващо прехвърляне са определими с разумна сигурност към момента на по-ранното прехвърляне.
Съдружникът има законно изпълнимо право на последващо прехвърляне.
Правото на съдружника да получи прехвърлянето е обезпечено по какъвто и да е начин (ескроу, гаранция от трета страна, залог върху активите на партньорството).
Дадено лице е направило или е законово задължено да направи вноска в партньорството, за да финансира последващото прехвърляне.
Дадено лице е заело или се е съгласило да заеме на партньорството средства за последващото прехвърляне.
Партньорството е поело или е задължено да поеме дълг, за да финансира последващото прехвърляне.
Партньорството притежава ликвидни активи, непропорционални на неговите бизнес нужди, които се очаква да бъдат използвани за прехвърлянето.
Разпределенията, алокациите или правата на контрол в партньорството са проектирани да осъществят обмен на тежестите и ползите от собствеността върху имота.
Прехвърлянето на пари е непропорционално голямо спрямо общия и продължаващ интерес на съдружника в печалбите на партньорството.
Съдружникът няма никакво задължение да върне парите или другото възмездие на партньорството.

Предприятията за недвижими имоти, които се изграждат около точки 1, 2, 5 и 6, са особено уязвими: вносителят често подписва документи в деня на приключване на сделката, които фиксират както прехвърлянето на имот, така и разпределението, финансирано чрез заем, като сумата е известна до последната стотинка.

Четирите големи изключения

Не всяко изтегляне на средства от партньорство е прикрита продажба. Регулациите обособяват четири важни категории, при които прехвърлянията от партньорство към внасящ съдружник не се третират като възмездие за имуществото.

1. Гарантирани плащания за капитал — Регл. § 1.707-4(a)

Разумно гарантирано плащане за използването на капитала на съдружника се игнорира за целите на прикритата продажба. Две изисквания са от значение:

Плащането трябва да бъде разумно спрямо стойността на използвания капитал.
Плащането трябва да бъде определено без оглед на дохода на партньорството.

Плащанията, проектирани като фиксирана доходност върху внесения капитал — например 6-процентов годишен преференциален купон върху вноска от 10 милиона долара — обикновено са приемливи, ако са разумни.

2. Разумна преференциална доходност — Регл. § 1.707-4(a)(2)

„Преференциална доходност“, която се изплаща от паричния поток на партньорството само когато е спечелена, но се начислява и капитализира междувременно, също е извън обхвата на прикритата продажба, ако процентът е разумен. Регулациите измерват разумността спрямо кратните стойности на приложимия федерален лихвен процент към момента на прехвърлянето.

3. Разпределения на оперативен паричен поток — Регл. § 1.707-4(b)

Рутинните разпределения от оперативния паричен поток на партньорството се приемат за такива, които не са възмездие за прикрита продажба. „Защитената зона“ ограничава защитената сума до интереса на съдружника в оперативния паричен поток, умножен по действителния оперативен паричен поток на партньорството за периода. Презумпцията е оборима, но разпределенията, които се вписват удобно във формулата, обикновено са в безопасност.

4. Възстановяване на капиталови разходи преди формирането — Регл. § 1.707-4(d)

Това е изключението, което движи повечето сделки с недвижими имоти. Ако съдружник е похарчил пари за придобиване или подобряване на имот преди внасянето му, партньорството може да възстанови тези разходи, без да задейства третиране като прикрита продажба, при спазване на два ключови лимита:

Възстановяването трябва да се случи в рамките на две години от направата на разхода (със запазване на заварени положения за капиталови разходи, финансирани чрез квалифицирани задължения).
Възстановяването обикновено е ограничено до 20 процента от справедливата пазарна стойност на внесеното имущество — освен ако коригираната база на съдружника в имота към момента на внасянето е поне 80 процента от справедливата пазарна стойност, в който случай няма лимит.

Правило за координация предотвратява двойното облагодетелстване: ако разходите преди формирането са били финансирани с „квалифицирано задължение“, което партньорството поема, делът на съдружника в поетия пасив намалява фонда за разходи преди формирането долар за долар.

Изключението за разпределение, финансирано чрез дълг — основният инструмент при недвижимите имоти

Най-мощното правило за планиране в наръчника за скрити продажби се намира в Регламент § 1.707-5(b). Парични средства, разпределени към съдружник, които са проследими до заем на ниво партньорство, не се считат за плащане при скрита продажба до степента, в която на съдружника е разпределен дял от новия дълг съгласно раздели 752 и 707.

Механиката е от значение:

Партньорството взема нов заем (или рефинансира съществуващо неквалифицирано задължение) в рамките на 90 дни от разпределението.
Разпределението трябва да бъде проследимо до заема съгласно правилата за разходите за лихви в Регламент § 1.163-8T.
Защитената сума на съдружника е равна на дела на съдружника в новия дълг съгласно правилата за разпределение на Раздел 752.

В типично съвместно предприятие (joint venture) за недвижими имоти, лицето, внасящо имота, често е субектът, който първоначално е подписал или гарантирал основната ипотека. Оствайки отговорен за рекурсния дълг на партньорството (или чрез наличието на достатъчен дял от рекурсен дълг съгласно „bottom-dollar“ гаранции, които регламентите от 2016 г. силно ограничиха), вносителят може да получи достатъчно разпределен дълг, за да защити значително разпределение от рефинансиране.

Окончателните разпоредби от 2016 г. — и временните разпоредби, издадени по същото време, които ограничиха „bottom-dollar“ гаранциите — значително стесниха това, което се счита за „рекурсивно“ задължение за целите на Раздел 752, и ограничиха използването на структури с „партньорство с ливъридж“, които преди това генерираха почти необлагаеми монетизации. Всеки план, който зависи от магията на разпределението на дълга, трябва да бъде моделиран съгласно текущите разпоредби на Раздел 752, а не според стратегиите отпреди 2017 г.

Квалифицирани задължения — стар дълг срещу нов дълг

Регламент § 1.707-5(a)(6) разделя дълга на партньорството в две групи: квалифицирани задължения и всичко останало. Квалифицираните задължения — най-общо дълг, поет повече от две години преди вноската, или дълг, поет в обичайния ход на управление на внесения имот — се третират по-либерално. Тяхното поемане от партньорството обикновено не се счита за плащане при скрита продажба, освен до степента, в която съдружникът е освободен от дълг, от който не би бил освободен при липса на вноската.

Неквалифицираните задължения — обикновено дълг, поет малко преди вноската с цел осигуряване на парични средства за вносителя — се третират като директно плащане при скрита продажба до степента, в която съдружникът е освободен от дълга. Тук се провалят много схеми от типа „заеми и внеси“.

Практически пример — обобщение

Представете си член на LLC, Анна, която притежава жилищна сграда:

Справедлива пазарна стойност: $10 милиона
Коригирана данъчна основа: $2 милиона
Съществуваща ипотека за придобиване (взета преди пет години, квалифицирано задължение): $6 милиона
Капиталови подобрения преди формирането, платени от собствения джоб през последните 18 месеца: $400,000

Анна внася имота (заедно с ипотеката) в ново LLC. На нея ѝ се разпределя 50-процентен дял от дълга на партньорството съгласно Раздел 752. Партньорството рефинансира и изтегля допълнителни $1,5 милиона 60 дни след вноската, като разпределя тези $1,5 милиона на Анна и ѝ изплаща $400,000 възстановяване на разходи в брой от собствения капитал.

Преглед на правилата:

Поемане на квалифицирано задължение от $6 милиона — извън обхвата на скритата продажба съгласно Регламент § 1.707-5(a)(5), тъй като дългът е „стар и установен“.
Възстановяване на разходи от $400,000 преди формирането — защитено, ако не надвишава 20 процента от справедливата пазарна стойност ($2 милиона) и разходите са документирани (те лесно се вписват).
Разпределение от рефинансиране в размер на $1,5 милиона — защитено съгласно изключението за разпределение, финансирано чрез дълг, до размера на дела на Анна в новия дълг съгласно Раздел 752 (50 процента от $1,5 милиона = $750,000). Останалите $750,000 представляват плащане при скрита продажба.

Анна признава печалба пропорционално на частта, считана за продадена. Разпределяйки основата пропорционално, фракцията на продадената част е $750,000 ÷ $10 милиона = 7,5 процента от имота. Нейната печалба е равна на $750,000 минус 7,5 процента от основата от $2 милиона = $600,000 облагаема печалба в годината на вноската.

Тя също така подава Формуляр 8275, оповестявайки позицията, че останалите прехвърляния не са скрита продажба, тъй като са се случили в рамките на две години. Ако тя просто беше предположила, че правилата не се прилагат, щеше да бъде изправена пред неточно деклариране на стойност от $600,000 плюс санкции и лихви в случай на одит.

Чести грешки, които задействат скрита продажба

Данъчните консултанти, специализирани в транзакции с партньорства, виждат едни и същи модели многократно:

Рефинансиране твърде скоро след вноската без моделиране на разпределенията по Раздел 752 съгласно текущите разпоредби.
Третиране на възстановяванията преди формирането като автоматични без проверка на лимита от 20 процента или правилото за координация на квалифицираните задължения.
Използване на „bottom-dollar“ гаранции за изкуствено раздуване на дела на съдружника в рекурсния дълг след 2016 г. Временните разпоредби рязко ограничиха тази техника.
Документиране на вноската и разпределението в една и съща папка за приключване на сделката с препратки към приложения — Приложение А за одитора на IRS, че прехвърлянията са интегрирани.
Пропускане на оповестяването чрез Формуляр 8275, когато транзакцията е в рамките на двугодишния прозорец.
Забравяне, че правилата обхващат всякакъв вид „възмездност“, а не само пари в брой. Поемането на лични задължения на вносителя, търгуеми ценни книжа, разпределения на имущество на партньорството в натура и дори определени дялове в партньорството — всичко това може да се счита за плащане.

Дисциплината при воденето на записи превъзхожда изненадите при одит

Повечето случаи на експозиция към прикрити продажби произтичат от лошо водене на записи, а не от агресивно планиране. Одиторите търсят:

Отчети от датата на приключване, показващи едновременни преводи
Кредитни ангажименти с дата преди вноската
Допълнителни споразумения (Side letters), гарантиращи конкретна сума на разпределение
Главни книги на капиталови сметки, които се движат в синхрон с прехвърлянията на имоти
Оперативни споразумения с клаузи за задължително разпределение, обвързани с вноската

Чистата документална следа — протоколи от заседания на борда, които показват независимото решение на съдружието за рефинансиране, актуални оценки, подкрепящи справедливата пазарна стойност (FMV), фактури за капиталови подобрения за разходи преди формирането и счетоводни книги, които разпределят дяловете от пасивите по Раздел 752 правилно — е най-добрата защита, ако IRS (Данъчната служба на САЩ) отправи запитване.

Поддържайте счетоводните книги на вашето съдружие готови за одит от първия ден

Рискът от прикрита продажба е един от най-ясните примери за това защо книгите на съдружията и дружествата с ограничена отговорност (LLC) трябва да бъдат безупречни. Проследяването на вноските на съдружниците, капиталовите сметки, разпределението на дълговете, възстановяването на разходи преди формирането и точните дати на всяко прехвърляне в система, която одиторите могат да следят, вече не е опция — това е разликата между чиста декларация по Формуляр 1065 и преквалифицирана продажба.

Beancount.io ви предоставя plain-text счетоводство, което е прозрачно, с контрол на версиите и готово за работа с изкуствен интелект. Всяка вноска, разпределение и корекция на базата се записва в четим от човека текст, което означава, че вашият счетоводител може да прегледа всеки запис, без да го експортира от система тип „черна кутия“. Започнете безплатно и вижте защо съдружията, съвместните предприятия за недвижими имоти и финансовите специалисти преминават към plain-text счетоводство — или разгледайте таблото за управление на Fava, за да визуализирате капиталовите сметки на съдружниците в реално време.