Una empresa de programari dels EUA decideix consolidar el seu negoci europeu sota una nova entitat de cartera (holding) irlandesa. El pla sembla clar: aportar la filial comercial europea a una nova matriu irlandesa en un intercanvi de la Secció 351 "lliure d'impostos", i després desplegar l'estructura global més endavant. Sis mesos després del tancament, l'equip fiscal comunica la notícia. La transferència ha desencadenat un guany de 42 milions de dòlars a causa d'una única secció del Codi que ningú de l'equip de l'operació havia detectat: la Secció 367.
La Secció 367 és el "control de fronteres" de l'IRS per a les reorganitzacions corporatives. Anul·la silenciosament totes les normes de no reconeixement del codi fiscal en el moment en què una transferència es realitza cap a una corporació estrangera. Si esteu aportant accions, actius intangibles o operacions de sucursal a una filial estrangera —ja sigui per a una reestructuració global, una empresa conjunta (joint venture), una migració de PI o la creació d'una societat holding—, és probable que s'apliqui la Secció 367, i el guany que obliga a incloure en els ingressos pot ser enorme.
Aquesta guia detalla com funciona la Secció 367, quan s'activa cadascuna de les seves subseccions, com els Acords de Reconeixement de Guanys (GRA) i el Formulari 8838 poden ajornar l'impost sobre les transferències d'accions, per què el règim de "super-regalia" de la Secció 367(d) sobre intangibles és el parany més gran per a les empreses amb un alt nivell de PI, i què han canviat els reglaments finals de 2024 per a les repatriacions.
La idea central: una corporació estrangera "no és una corporació" per al no reconeixement
La majoria de les reorganitzacions corporatives es basen en un petit conjunt de normes de no reconeixement:
- Secció 332 — liquidació lliure d'impostos d'una filial controlada a la seva matriu
- Secció 351 — aportació de béns lliure d'impostos a una corporació a canvi d'accions
- Secció 354 — intercanvis d'accions per accions lliures d'impostos en una reorganització
- Secció 361 — transferència d'actius lliure d'impostos per part d'una corporació en una reorganització
Cadascuna d'aquestes disposicions requereix que el cessionari sigui una "corporació". La Secció 367(a)(1) capgira aquest requisit quan el cessionari és estranger: "aquesta corporació estrangera no serà, a l'efecte de determinar l'abast en què s'ha de reconèixer el guany en aquesta transferència, considerada una corporació".
L'efecte mecànic és sorprenent. La transacció continua sent lliure d'impostos per a qualsevol altre propòsit —base, període de tinença, caràcter—, però per al reconeixement del guany, la corporació estrangera es tracta com si no fos una corporació en absolut. La norma de no reconeixement desapareix, i el cedent dels EUA tributa pel guany acumulat en els béns aportats.
Aquesta única frase del Codi és la raó per la qual una aportació a l'estranger "lliure d'impostos" pot generar una factura fiscal de nou xifres.
Secció 367(a): Transferències d'actius a l'estranger
La Secció 367(a) és l'eix principal. S'aplica sempre que una persona dels EUA transfereix béns a una corporació estrangera en un intercanvi de les seccions 332, 351, 354, 356 o 361.
Què la desencadena
El desencadenant és mecànic: una persona dels EUA més una transferència de béns més un cessionari corporatiu estranger més una disposició de no reconeixement. Els patrons comuns inclouen:
- Una matriu dels EUA aporta els actius d'una filial dels EUA a una societat holding estrangera
- Una empresa operativa dels EUA aporta una divisió d'ofici o negoci dels EUA a una filial estrangera com a part d'una reestructuració global
- Una societat (partnership) dels EUA aporta actius a una corporació estrangera; els socis es tracten com si transferissin la seva part prorratejada
- Un accionista dels EUA intercanvia accions d'una societat objectiu dels EUA per accions d'un adquirent estranger en una reorganització de la Secció 354
Si el guany s'hagués ajornat segons la norma de no reconeixement subjacent, la Secció 367(a) generalment requereix que el cedent dels EUA reconegui aquest guany ara.
L'excepció de negoci estranger actiu — i la seva reducció el 2017
Abans de la Llei de retallades d'impostos i ocupació (TCJA), la Secció 367(a)(3) establia una excepció àmplia per als béns "utilitzats en l'exercici actiu d'un ofici o negoci fora dels Estats Units". Una empresa dels EUA podia aportar maquinària, inventari i actius operatius a una filial estrangera sense impostos immediats si els actius es continuaven utilitzant activament a l'estranger.
La TCJA va derogar aquesta excepció per a les transferències posteriors al 31 de desembre de 2017. L'excepció de negoci actiu per a béns tangibles ha desaparegut. Avui dia, pràcticament totes les transferències a l'estranger d'actius operatius —equips, inventari, comptes a cobrar, contractes— desencadenen un guany immediat sota la Secció 367(a), tret que s'apliqui una excepció separada i més restringida.
Sobreviuen unes quantes excepcions de nínxol: determinats intercanvis d'accions per accions amb GRA (que es comenten més avall), reorganitzacions específiques que impliquen moviments d'estranger a estranger, i exclusions limitades per a transferències d'accions d'una corporació estrangera que ja realitza el negoci actiu. Per al moviment típic d'actius a l'estranger, cal preveure el reconeixement total del guany.
Quant de guany
El guany equival al valor just de mercat de la propietat transferida menys la seva base ajustada. No hi ha tractament per terminis, ni distribució al llarg dels anys, ni compensació contra pèrdues no relacionades tret que les mateixes regles generals del Codi ho permetin. El guany es reconeix l'any de la transferència i es caracteritza d'acord amb els actius transferits: ordinari per a les existències, Secció 1231 per als actius amortitzables de comerç o negoci, capital per a accions i valors.
Secció 367(d): El règim de "Super-Royalty" per a intangibles
La Secció 367(d) és la disposició més malinterpretada —i més costosa— d'aquest apartat del Codi. S'aplica a les transferències cap a l'estranger de "propietat intangible" sota la Secció 351 o la Secció 361. En lloc de tractar la transferència com una venda presumpta única, tracta el transferent dels EUA com si hagués venut l'intangible "a canvi de pagaments que depenguin de la productivitat, l'ús o la disposició de dita propietat".
Traducció: el transferent dels EUA ha d'incloure en els seus ingressos un cànon presumpte anual durant la vida útil de l'intangible (fins a vint anys segons les regulacions), i el cànon ha de ser "proporcionat als ingressos" que l'intangible realment generi a l'estranger.
Què es considera propietat intangible
La definició es va ampliar substancialment sota la TCJA. Amb efecte per a les transferències posteriors al 31 de desembre de 2017, els intangibles a efectes de la Secció 367(d) inclouen explícitament:
- Patents, invencions, fórmules, processos, dissenys, patrons, coneixement tècnic (know-how)
- Drets d'autor, composicions literàries, musicals o artístiques
- Marques registrades, noms comercials, noms de marca
- Franquícies, llicències, contractes
- Llistes de clients, llistes de proveïdors, mètodes, programes, sistemes, procediments
- Fons de comerç, valor d'empresa en funcionament i plantilla existent (afegit per la TCJA)
- Qualsevol altre intangible "el valor o valor potencial del qual no sigui atribuïble a la propietat tangible o als serveis de cap individu"
L'addició per part de la TCJA del fons de comerç, el valor d'empresa en funcionament i la plantilla existent va ser especialment significativa. Abans del 2017, molts professionals tractaven el fons de comerç estranger com a fora de la Secció 367(d). Aquesta posició ha desaparegut. Una empresa dels EUA que traslladi un negoci establert a l'estranger ha de valorar i declarar ara el fons de comerç com a part del flux de cànons presumptes.
L'estàndard de "proporcionalitat als ingressos"
L'import del cànon presumpte ha de ser proporcionat als ingressos atribuïbles a l'intangible. A la pràctica, això significa estudis de preus de transferència, anàlisis de repartiment de beneficis o paràmetres de referència de transaccions comparables no controlades —la mateixa maquinària utilitzada sota la Secció 482. Si els beneficis de la filial estrangera atribuïbles a la propietat intel·lectual (PI) creixen, el cànon presumpte creix amb ells. El Tresor dels EUA, en altres paraules, captura el benefici potencial fins i tot després que la PI hagi sortit formalment del país.
Les regulacions finals de 2024 sobre repatriacions
A l'octubre de 2024, el Tresor va emetre les regulacions finals que tracten què passa quan una empresa dels EUA torna a portar la PI que havia transferit prèviament sota la Secció 367(d). Les normes generalment finalitzen el flux de cànons presumptes quan la PI es repatria a un successor qualificat dels EUA, eliminant el patró punitiu de "doble imposició" que havia desaconsellat moltes decisions de retorn al país post-TCJA. Aquest és un dels pocs desenvolupaments favorables als contribuents en aquesta àrea en anys, i fa que la repatriació de la PI sigui considerablement més atractiva per a les empreses que havien mogut la PI a l'estranger en estructures anteriors.
Per a les noves transferències de PI cap a l'estranger, però, la Secció 367(d) continua sent tan severa com sempre, i els professionals generalment la tracten com una barrera efectiva per a la migració de PI eficient des del punt de vista fiscal.
Transferències d'accions i Acords de Reconeixement de Guanys
El panorama canvia per a les transferències cap a l'estranger d'accions o valors d'una altra corporació. Aquí, el Tresor ofereix un mecanisme de diferiment: l'Acord de Reconeixement de Guanys (GRA, per les seves sigles en anglès).
Quan es pot optar per la via del GRA
Una persona dels EUA que transfereixi accions o valors a una corporació estrangera en un intercanvi segons les Seccions 351, 354 o 361 pot generalment evitar el guany immediat mitjançant la subscripció d'un GRA si es compleixen les dues condicions següents:
- El transferent dels EUA (juntament amb les parts relacionades) posseeix almenys el 5 per cent dels vots o del valor del receptor estranger immediatament després de la transferència, o és un accionista amb menys del 5 per cent que rep accions amb un valor de 50.000 $ o menys per entitat transferida per any.
- Les accions transferides són accions d'una corporació estrangera —o, si són accions d'una corporació dels EUA, s'apliquen condicions addicionals (el transferent dels EUA no ha de tenir una via d'adquisició de base transferida que anul·li el GRA, i s'aplica un conjunt complex de regulacions sota Treas. Reg. § 1.367(a)-3(c)).
Què promet el GRA
El GRA és un compromís de cinc anys. El transferent dels EUA accepta reconèixer el guany originalment diferit —amb interessos— si es produeix un "esdeveniment desencadenant" durant el període de cinc anys. Els esdeveniments desencadenants inclouen:
- El receptor estranger aliena les accions transferides (amb excepcions limitades per a disposicions de no reconeixement a altres parts vinculades pel GRA)
- El transferent dels EUA aliena substancialment totes les accions rebudes en l'intercanvi original
- Una reorganització o liquidació que alieni efectivament les accions transferides
- L'incompliment dels requisits anuals d'informació del GRA
Si el període de cinc anys transcorre sense cap esdeveniment desencadenant, el guany diferit desapareix permanentment. Si es produeix un esdeveniment desencadenant, el guany es reconeix retroactivament a l'any de la transferència original, sovint amb càrrecs per interessos que poden arribar a igualar el mateix impost.
Formulari 8838: Ampliació del termini de prescripció
Un GRA només funciona si l'IRS conserva la capacitat de liquidar l'impost originàriament diferit si es produeix un esdeveniment desencadenant cap al final del període de cinc anys. El termini de prescripció legal per a l'any de la transferència és de tres anys; el període del GRA és de cinc anys; l'IRS necessita almenys vuit anys per liquidar.
Aquesta bretxa es tanca amb el Formulari 8838, "Consent to Extend the Time to Assess Tax Under Section 367 — Gain Recognition Agreement". El transferent dels EUA signa el Formulari 8838 amb la declaració original, ampliant el període de liquidació fins al tancament del vuitè exercici fiscal complet després de l'any de la transferència. El formulari és obligatori; un Formulari 8838 no signat o no presentat invalida el GRA i accelera el guany diferit immediatament.
Compliment anual
El GRA en si és un document de diverses pàgines adjunt a la declaració d'impostos del transferent per a l'any de la transferència. Per a cada un dels cinc anys següents, el transferent ha de presentar una certificació anual que confirmi que no s'ha produït cap esdeveniment desencadenant. La certificació és breu, però és un dels elements de compliment que més se solen ometre en la fiscalitat transfronterera. Una sola certificació omesa es tracta generalment com un esdeveniment desencadenant segons la normativa, tot i que l'IRS s'ha mostrat disposat a concedir exempcions per errors inadvertits si s'estableix una causa raonable segons la Treas. Reg. § 1.367(a)-8(p).
Formulari 926: La capa d'informació
L'Article 367 regula la tributació. Un règim d'informació paral·lel sota l'Article 6038B regula la divulgació. El Formulari 926, "Return by a U.S. Transferor of Property to a Foreign Corporation", ha de ser presentat per qualsevol persona dels EUA que transfereixi propietats a una societat estrangera en un intercanvi sota els Articles 332, 351, 354, 356 o 361, fins i tot si finalment no es reconeix cap guany.
Desencadenants de la presentació
El Formulari 926 és necessari quan una persona dels EUA transfereix propietats a una societat estrangera i es compleix almenys una de les següents condicions:
- La persona dels EUA posseeix almenys el 10 per cent dels vots o del valor de la societat estrangera immediatament després de la transferència (directament, indirectament o per atribució).
- L'efectiu agregat transferit per la persona dels EUA i persones vinculades durant el període de 12 mesos que finalitza en la data de la transferència supera els 100.000 dòlars.
- La transferència és una a la qual s'aplica l'Article 367 (coberta per un GRA o no).
El formulari es presenta amb la declaració de l'impost sobre la renda de la persona dels EUA per a l'any de la transferència.
La sanció del 10 per cent
No presentar el Formulari 926 és una de les omissions més cares del codi fiscal internacional. La sanció és del 10 per cent del valor raonable de mercat de la propietat transferida, amb un límit de 100.000 dòlars, a menys que es determini que l'incompliment es deu a una desatenció intencionada, en el qual cas s'elimina totalment el límit.
La sanció s'aplica fins i tot quan la transferència en si està lliure d'impostos. Una empresa dels EUA que aporti 5 milions de dòlars en efectiu a una filial estrangera de propietat total sense presentar el Formulari 926 s'enfronta a una sanció de 100.000 dòlars, malgrat que l'aportació no produeixi ingressos imponibles. L'eliminació del límit per desatenció intencionada fa que el compliment del Formulari 926 sigui especialment important en transaccions grans i ben documentades on la ceguera voluntària seria difícil de defensar.
Article 367(b), (e) i les regles de distribució cap a l'exterior
Dues disposicions relacionades completen el marc de l'Article 367.
Article 367(b): transaccions entrants i entre entitats estrangeres
L'Article 367(b) s'aplica als intercanvis en els quals l'Article 367(a) no opera, principalment transaccions entrants (d'estranger a EUA) i reorganitzacions entre entitats estrangeres. Atorga al Tresor una àmplia autoritat per redactar regles que evitin que els contribuents utilitzin el tractament d'exempció de reconeixement per escapar de la xarxa fiscal dels EUA sobre ingressos prèviament diferits (per exemple, beneficis i reserves d'una societat estrangera controlada). Aquestes regles s'apliquen principalment a través de les Treas. Reg. §§ 1.367(b)-1 a 1.367(b)-14 i generalment requereixen la inclusió de l'import de "tots els beneficis i reserves" com a ingressos per a l'accionista dels EUA d'una societat estrangera adquirida.
Article 367(e): escissions cap a l'exterior i liquidacions
L'Article 367(e) cobreix dos casos:
- Una societat dels EUA realitza una distribució sota l'Article 355 a accionistes no nord-americans: generalment es reconeix el guany de la distribució.
- Una filial dels EUA es liquida en una matriu estrangera sota l'Article 332: es denega l'exempció de reconeixement de l'Article 337 i la filial dels EUA reconeix el guany sobre els actius revaloritzats distribuïts.
Ambdues regles eviten que el valor corporatiu surti de la xarxa fiscal dels EUA sota l'empara d'una transacció que, d'una altra manera, estaria lliure d'impostos.
Escenaris pràctics
Alguns patrons comuns il·lustren com es combinen les regles a la pràctica.
Creació d'una filial de fabricació a l'estranger
Una matriu dels EUA vol consolidar les seves operacions de muntatge a Àsia sota una nova filial a Singapur. El pla preveu l'aportació d'equips, inventari, contractes amb clients i la plantilla local a Newco-Singapore.
- Les transferències d'equips i inventari desencadenen el guany de l'Article 367(a). L'excepció d'activitat comercial o negoci actiu anterior a la TCJA ja no està disponible; cal esperar un guany immediat total.
- Els contractes amb clients i la plantilla existent són intangibles subjectes a l'Article 367(d). Cal esperar un cànon anual presumpte durant un període de fins a vint anys, valorat segons els principis de preus de transferència.
- Es requereix la presentació del Formulari 926 per a cada aportació que superi els llindars.
- No hi ha cap via de GRA disponible; aquestes es reserven per a les transferències d'accions.
L'enfocament de l'Article 351 com a "lliure d'impostos" és un miratge. La qüestió real de planificació és si l'aportació s'hauria de dividir (actius operatius venuts per efectiu, intangibles llicenciats en lloc de transferits) per optimitzar el cost fiscal immediat.
Migració de PI a una societat de cartera de PI irlandesa
Una empresa de ciències de la vida dels EUA vol mantenir la seva cartera de patents en una filial irlandesa per beneficiar-se del règim de propietat intel·lectual d'Irlanda.
- La Secció 367(d) tracta la contribució com una venda presumpta per un flux contingent de pagaments de regalies proporcional als ingressos generats per les patents.
- El període de regalies presumptes s'estén durant la vida útil de l'actiu intangible, amb un límit de vint anys.
- La definició ampliada de la TCJA inclou no només les pròpies patents, sinó també el fons de comerç, les relacions amb els clients i qualsevol força de treball existent.
- Les regulacions finals de 2024 creen una via per desfer l'estructura més endavant, però la regalia presumpta durant el període de tinença es manté.
La majoria de les multinacionals dels EUA han abandonat les noves migracions de PI cap a l'exterior perquè la Secció 367(d) neutralitza efectivament el benefici del tipus impositiu estranger.
Adquisició mitjançant bescanvi d'accions per part d'un adquirent estranger
L'empresa d'un fundador dels EUA és adquirida per una empresa pública canadenca en una operació de bescanvi d'accions que les parts esperen que estigui exempta d'impostos segons la Secció 354.
- La Secció 367(a) generalment requereix el reconeixement de guanys per part dels accionistes dels EUA.
- Una via de GRA pot estar disponible per al fundador dels EUA si posseeix el 5 per cent o més de l'adquirent canadenc després de la transacció; els accionistes dels EUA més petits poden qualificar sota una regla diferent.
- Cal presentar el Formulari 8838 per ampliar el termini de prescripció fins al vuitè any següent.
- Es requereixen certificacions anuals de GRA per al període de diferiment de cinc anys.
- Si l'adquirent canadenc aliena les accions de l'empresa objectiu dels EUA en un termini de cinc anys, el guany diferit es reconeix retroactivament amb interessos.
La disciplina comptable dóna fruits en les operacions transfrontereres
Els càlculs de la Secció 367 depenen totalment dels registres subjacents. El preu de venda presumpte d'un actiu intangible cap a l'exterior depèn d'historials de costos de propietat intel·lectual precisos, registres de capitalització d'R+D i una assignació neta de despeses generals. Un càlcul de guany de la Secció 367(a) depèn de la base per actiu i dels calendaris d'amortització. Les certificacions anuals de GRA i les divulgacions del Formulari 926 depenen de saber exactament quina entitat té què i quan es va produir cada transferència.
Les empreses que mantenen llibres majors nets en text pla amb un seguiment constant d'actius i lots datats troben aquests càlculs molt més fàcils que aquelles que han passat anys dins de mòduls ERP opacs. Quan l'equip de l'operació pregunta "quina és la base ajustada d'aquesta classe d'actius a la data de tancament", la resposta hauria de venir d'una consulta, no d'un projecte de conciliació de quatre setmanes.
Errors comuns
Els següents errors se solen repetir en les transaccions transfrontereres:
- Tractar l'"exempció d'impostos" com si signifiqués lliure d'impostos a tot arreu. Una transacció sota la Secció 351 o 354 pot generar un impost dels EUA massiu sota la Secció 367, fins i tot quan l'impost estranger és zero.
- Ometre el Formulari 926. La sanció del 10 per cent / 100.000 .
- No presentar el Formulari 8838. Sense el consentiment per ampliar el període de liquidació, un GRA és invàlid i el guany diferit es reconeix immediatament.
- Certificacions anuals de GRA omeses. Un sol any omès és un esdeveniment desencadenant segons les regulacions. Poseu-los al calendari com a terminis del departament fiscal, no com a divulgacions opcionals.
- Ignorar el fons de comerç i la força de treball existent. Després de la TCJA, aquests són intangibles sota la Secció 367(d). Les estructures antigues que es basaven en l'exclusió del "fons de comerç estranger" ja no funcionen.
- Oblidar la transparència de les societats de persones. La transferència de propietat d'una societat de persones a una corporació estrangera es tracta com si cada soci hagués transferit la seva part proporcional. Cada soci dels EUA té una exposició potencial a la Secció 367 i obligacions amb el Formulari 926.
- Confondre la Secció 367(a) amb la Secció 367(d). Les transferències d'actius que no siguin intangibles produeixen un guany únic. Els intangibles produeixen un flux de regalies presumpte de diversos anys. Els dos règims no són substituts.
- Assumir que la Secció 367(b) és una via secundària per evitar la (a). La Secció 367(b) no relaxa la Secció 367(a); cobreix transaccions completament diferents, principalment d'entrada i d'estranger a estranger.
Quan demanar ajuda
La Secció 367 és una de les poques àrees on gairebé cap contribuent hauria d'intentar fer una presentació pel seu compte. La combinació de (a) l'alta exposició a sancions, (b) la interacció amb les regles de preus de transferència, (c) la interacció amb les regles GILTI, Subpart F i PFIC, i (d) les regulacions que abasten centenars de pàgines d'orientació del Tresor fa que la intervenció d'especialistes sigui essencialment obligatòria. El moment adequat per contractar un assessor fiscal transfronterer és abans de signar els documents de l'operació, no després.
Una llista de verificació útil per involucrar un especialista:
- Qualsevol contribució d'actius a una corporació estrangera, independentment de la mida
- Qualsevol reorganització en la qual qualsevol de les parts sigui una corporació estrangera
- Qualsevol migració de PI, reestructuració de llicències o acord de fabricació per contracte
- Qualsevol contribució en efectiu a una filial estrangera que superi els 100.000 $ en un període de 12 mesos
- Qualsevol liquidació d'una filial dels EUA d'una matriu dels EUA cap a una societat de cartera estrangera
- Qualsevol adquisició mitjançant bescanvi d'accions amb un adquirent estranger
Mantingueu els vostres llibres transfronterers preparats per a auditories des del primer dia
Les reestructuracions internacionals depenen de la qualitat dels vostres registres financers subjacents — la base dels actius, l'historial de costos de PI, la documentació de préstecs entre empreses i els guanys per entitat. Beancount.io us ofereix una comptabilitat en text pla que és transparent, amb control de versions i preparada per a la IA, de manera que quan es requereixi una anàlisi de la Secció 367, els números que hi ha darrere siguin nets i consultables en lloc d'estar enterrats en un sistema de caixa negra. Comenceu de franc i veieu per què els desenvolupadors i els equips de finances confien en la comptabilitat en text pla per a les presentacions de documents d'alt risc.