Подписвате договор за покупко-продажба за изкупуване на дял на пенсиониращ се ограничен съдружник (limited partner). Управителят на фонда ви връчва куп сертификати, афидевит и меморандум от една страница от външен консултант, който ви предупреждава да „вземете предвид Раздел 1446(f)“. Приключването на сделката е след две седмици. Реализираната сума е 4 милиона долара.
Ако прочетете това предупреждение и продължите, без да предприемете нищо, може току-що лично да сте се съгласили да платите 400 000 долара под формата на данък, удържан при източника, на Службата за вътрешни приходи (IRS) — в допълнение към покупната цена — в рамките на двадесет дни след приключването.
Това е капанът на Раздел 1446(f). Купувачите влизат в сделки за дялове в партньорства с мисълта, че удържането на данък е проблем само при продажби на недвижими имоти в САЩ или при трансгранични плащания на роялти. Те научават по трудния начин, че от 2018 г. насам почти всеки прехвърляне на дял в партньорство, извършващо търговска дейност или бизнес в САЩ, носи задължение за 10% удържане на данък от страна на купувача (transferee), освен ако изключение не е надлежно документирано. Продавачът не подписва чека. Вие го правите.
Това ръководство разяснява какво всъщност казва правилото, кого обхваща, шестте изключения, които ви освобождават от него, сертификатите, които трябва да имате в наличност преди приключването, и дисциплината в счетоводството, която прави цялото нещо защитимо, ако IRS някога поиска доказателства.
Какво всъщност изисква Раздел 1446(f)
Раздел 1446(f) беше добавен към Кодекса за вътрешните приходи със Закона за данъчните облекчения и работните места от 2017 г. (Tax Cuts and Jobs Act). Това беше принудителният отговор на Конгреса на загубата във Върховния съд по делото Grecian Magnesite Mining v. Commissioner, където Данъчният съд постанови, че печалбата от продажбата на дял в партньорство от чуждестранно лице не е доход от източници в САЩ, ефективно свързан (ECI) с бизнес дейност. Конгресът не хареса този резултат. Той прие две свързани разпоредби:
- Раздел 864(c)(8) гласи, че печалбата на чуждестранен съдружник от продажбата на дял в партньорство е ECI до степента, в която самото партньорство би генерирало ECI, ако беше продало всичките си активи по пазарна стойност към датата на прехвърлянето. Това е правилото за фиктивна продажба.
- Раздел 1446(f) е принудителният инструмент. Той изисква купувачът да удържи 10% от реализираната сума винаги когато някоя част от печалбата би била ECI съгласно Раздел 864(c)(8).
Механиката е директна. Ако продавачът е чуждестранно лице и партньорството извършва търговска дейност или бизнес в САЩ, купувачът трябва:
- Да удържи 10% от общата реализирана сума — не 10% от печалбата, а 10% от пълната покупна цена плюс всяко освобождаване от задължения (liability relief).
- Да плати тази сума на IRS до 20-ия ден след датата на прехвърляне, като използва Формуляр 8288, Данъчна декларация на САЩ за удържане на данък при определени разпореждания от чуждестранни лица.
- Да издаде Формуляр 8288-A на прехвърлителя като доказателство за удържането, така че продавачът да може да го приспадне в собствената си данъчна декларация в САЩ.
Ако купувачът не удържи данъка, партньорството става вторично отговорно. Тогава партньорството трябва да удържа от бъдещи разпределения към новия съдружник, докато дефицитът бъде погасен, заедно с лихвите и неустойките. Това не е позиция, в която който и да е управляващ съдружник (general partner) би искал да бъде.
Защо това заварва толкова много сделки неподготвени
Три характеристики на Раздел 1446(f) го правят необичайно наказателен за купувачите, които не внимават.
Стандартното положение е да се удържа данък. За разлика от FIRPTA, където предполагате, че американски продавач продава недвижим имот в САЩ и търсите облекчение, Раздел 1446(f) обръща нещата. Ако не можете да докажете, че се прилага изключение, удържате данък. Купувачът (transferee) носи тежестта на документирането.
„Чуждестранно лице“ е по-широко понятие, отколкото хората очакват. То включва физически лица - чуждестранни граждани (nonresident aliens), чуждестранни корпорации, чуждестранни партньорства, чуждестранни тръстове и чуждестранни наследства. Американско LLC, притежавано 100% от едно чуждестранно физическо лице, само по себе си се третира като чуждестранно лице за тези цели, тъй като се счита за несъществуващо за данъчни цели (disregarded). Фидер фонд от Каймановите острови, холдингова компания от Британските Вирджински острови и инвеститор тип „семеен офис“ от Сингапур – всички те задействат правилото.
Почти всяко опериращо партньорство има известна експозиция към ECI. Ако партньорството притежава недвижим имот в САЩ, управлява бизнес в САЩ или има служители на място, неговата фиктивна продажба би генерирала поне малко ECI. Това е достатъчно, за да вкара прехвърлянето в обхвата на Раздел 1446(f), освен ако не се прилага по-конкретно изключение.
Комбинацията означава, че купувачите трябва да приемат, че Раздел 1446(f) се прилага и да работят в обратна посока, а не да приемат, че не се прилага и да реагират, ако бъдат оспорени.
Шестте изключения, които ви освобождават от задължението
Окончателните разпоредби съгласно Treas. Reg. § 1.1446(f)-2(b) излагат шест изключения от изискването за 10% удържане на данък за дялове в партньорства, които не се търгуват публично. Всяко от тях изисква специфичен сертификат, подписан под наказателна отговорност за неверни данни, който да бъде в ръцете на купувача преди приключването.
Изключение 1: Декларация за нечуждестранен статус (пътят на W-9)
Ако прехвърлителят удостовери, че не е чуждестранно лице, и предостави идентификационен номер на данъкоплатец в САЩ (TIN), не се изисква удържане на данък. Правилно попълненият формуляр W-9 удовлетворява това в повечето случаи. Това е най-чистото изключение и това, което купувачите винаги трябва да проверяват първо.
Изключение 2: Липса на реализирана печалба
Ако прехвърлителят удостовери, че прехвърлянето не води до реализирана печалба — продажната цена е равна на или по-ниска от коригираната данъчна основа — няма подлежащ на събиране данък, следователно няма и удържане. Прехвърлителят се нуждае от записи за данъчната основа, достатъчно солидни, за да подкрепят това.
Изключение 3: Под 10% печалба от ECI (доход, ефективно свързан с търговска дейност)
Ако събирателното дружество удостовери, че хипотетична продажба на всички негови активи би довела до ECI печалба, която е по-малко от 10% от общата печалба (или изобщо няма печалба), прехвърлянето попада извън правилото. Дружеството подписва това удостоверение, а не прехвърлителят, така че купувачът трябва да поиска сертификата от дружеството доста преди приключването на сделката.
Изключение 4: Тригодишен преглед за скромни ECI разпределения
Ако прехвърлителят е бил съдружник в дружеството през всяка от последните три данъчни години и подлежащият на разпределение дял на прехвърлителя от ECTI през всяка от тези години е бил едновременно по-малък от 1 милион долара и по-малък от 10% от общия дистрибутивен дял на прехвърлителя от нетния доход, прехвърлителят може да удостовери изключението. Това е изключението за дългогодишни пасивни инвеститори.
Изключение 5: Данъчни облекчения по спогодба
Ако прехвърлителят отговаря на условията за спогодба за избягване на двойното данъчно облагане, която освобождава печалбата от данъци в САЩ, удържането се отменя при правилно изготвено удостоверение по спогодбата. Това обикновено изисква формуляр W-8BEN или W-8BEN-E плюс изявление за позиция по спогодбата. Спогодбата трябва действително да покрива печалби от дялове в събирателни дружества, което не всяка спогодба на САЩ прави по ясен начин.
Изключение 6: Прехвърляне без признаване на доход
Ако прехвърлянето отговаря на условията за непризнаване съгласно разпоредби като вноски по Раздел 721 или учредяване на дружество по Раздел 351, удържането се отменя. Приемателят получава писмено удостоверение, описващо разпоредбата за непризнаване и начина на нейното прилагане.
При всяко изключение удостоверението трябва да бъде получено от приемателя на или преди датата на прехвърлянето. Документация „след събитието“ не върши работа.
Публично търгуваните партньорства са отделна вселена
Правилата по-горе уреждат интереси извън PTP (публично търгувани партньорства) — фондове за дялово участие, хедж фондове, съвместни предприятия за недвижими имоти, опериращи дружества с ограничена отговорност (LP), фирми за професионални услуги, организирани като LLC и т.н. Дяловете в публично търгувани партньорства, като енергийните MLP, се търгуват чрез брокери и окончателните разпоредби прехвърлят задължението за удържане върху брокера, а не върху купувача.
Ако купувате дялове в MLP чрез вашата брокерска сметка, вие не носите лична отговорност за спазването на Раздел 1446(f). Вашият брокер или прилага 10% удържане върху приходите от продажбата ви, или разчита на специфични за брокера изключения като „квалифицирано известие“ (qualified notice), публикувано от PTP. Квалифицираните известия на PTP обикновено разкриват дали удържането по 1446(f) ще се прилага на ниво дял за всяко конкретно тримесечие.
Това разделение е важно за администраторите на фондове, които управляват захранващи структури (feeder structures) с активи както в PTP, така и извън PTP. Различни потоци от документация за различни позиции, а смесването на двете е често срещана констатация при одити.
Как 10-процентната „захапка“ се натрупва в реални сделки
Представете си чуждестранно лице, което продава дял за 5 милиона долара в американско оперативно LLC, което има 1 милион долара дълг без право на регрес (nonrecourse debt), разпределен към продавача. Реализираната сума на продавача е 6 милиона долара — покупната цена плюс освобождаването от задължения съгласно Раздел 752. Изискваното удържане е 10% от 6 милиона долара, или 600 000 долара.
Действителният данък на продавача в САЩ върху частта от считаната за продажба ECI може в крайна сметка да бъде 180 000 долара. Продавачът ще получи разликата обратно, когато подаде формуляр 1040-NR или 1120-F, но едва след като декларацията бъде обработена. Този цикъл на възстановяване може да продължи от 12 до 24 месеца. Междувременно 600 000 долара стоят в Министерството на финансите (Treasury), а не в продавача.
Купувачите трябва да очакват продавачите да настояват силно за приложимо изключение, именно защото последиците за паричния поток са тежки. Моделирането на въздействието върху времето в договора за покупко-продажба — доплащания (gross-ups), ескроу сметки, корекции (true-ups) — е рутинна точка от преговорите.
Счетоводната дисциплина, която спасява сделката
Повечето неуспехи по Раздел 1446(f) не са агресивни данъчни позиции. Те са грешки в документацията. Сделката приключва, парите се движат, документите са непълни и три години по-късно проверяващ от IRS (Данъчната служба на САЩ) изисква сертификатите.
Едно защитимо досие за всяко прехвърляне на дял в събирателно дружество, включващо евентуален чуждестранен продавач, трябва да съдържа:
- Копие от сключения договор за покупка или прехвърляне, показващо датата на прехвърляне и реализираната сума
- Конкретното удостоверение, на което се основава изключението (W-9, W-8BEN, удостоверение по спогодба, ECI сертификат от дружеството и др.), с дата на или преди прехвърлянето
- Кратка бележка (memo) от купувача или неговия адвокат, обясняваща кое изключение се прилага и защо
- Счетоводните книги на дружеството, показващи корекцията на данъчната основа съгласно Раздел 743(b), ако е налице избор по Раздел 754
- Ако е било изисквано удържане на данък — копия от Формуляр 8288, Формуляр 8288-A, потвърждението за банковия превод към IRS и разписката, предоставена на прехвърлителя
Проследяването на тези документи отделно от главната книга на дружеството — но с препратки към трансакцията по прехвърлянето в книгите — е това, което позволява на данъчния съветник да отговори на писмо от IRS без суматоха. Записите в обикновен текст (plain-text) с времеви клейма, подписаните PDF файлове и ясната одитна пътека винаги бият разпръснатите имейл кореспонденции.
Тук е и мястото, където третирането на прехвърлянето на дялове в дружеството като отделно счетоводно събитие е от значение. Капиталовата сметка на новия съдружник, корекцията на данъчната основа, разпределението на остатъчната печалба и плащането на удържания данък — всичко това трябва да се съгласува. Ако вашата счетоводна система не може да покаже, че те се съгласуват, проверяващият ще приеме, че това не е така.
Чести грешки, които трябва да се избягват
Няколко модела водят до най-много затруднения в практиката.
Разглеждане на американско LLC като автоматично американско лице. Еднолично LLC, притежавано от чуждестранно лице, се счита за субект, чието съществуване се пренебрегва за данъчни цели (disregarded entity), което означава, че чуждестранният собственик е прехвърлителят. Формулярът W-9 от LLC-то няма да защити купувача. Проверете кой е действителният собственик.
Разчитане на остаряло удостоверение. Удостоверение за данъчна спогодба отпреди три години не е достатъчно. Купувачът се нуждае от удостоверение с дата на или преди прехвърлянето, съответстващо на конкретната трансакция.
Игнориране на освобождаването от задължения в реализираната сума. Удържането от 10% се изчислява върху пълната реализирана сума, която съгласно Раздел 752 включва дела на продавача в задълженията на партньорството, от които той се освобождава при прехвърлянето. Много купувачи изчисляват сумата само върху паричното възнаграждение и удържат по-малко от необходимото.
Предположение, че партньорството ще се погрижи за това. Раздел 1446(f) възлага основното задължение на приобретателя. Партньорството носи вторична отговорност само ако приобретателят не удържи данъка. Купувачите не могат да делегират това задължение на партньорството.
Забравяне на 20-дневния срок. Формуляр 8288 и плащането на удържания данък се дължат 20 дни след прехвърлянето, а не до края на тримесечието или годината. Пропускането на този краен срок води до санкции за неплащане и неподаване на документи, дори ако самото удържане е било правилно.
Кога купувачите трябва да преминат през списък за проверка преди приключване
Две седмици преди приключването на покупка на дял в партньорство, екипът на купувача трябва да може да отговори на пет въпроса:
- Продавачът чуждестранно лице ли е, или би могъл да бъде такова чрез субект с пренебрегнато съществуване (disregarded entity)?
- Извършва ли партньорството търговска или стопанска дейност в САЩ, или притежава ли права върху недвижими имоти в САЩ, третирани като доход, действително свързан с дейност в САЩ (ECI)?
- На кое изключение по Раздел 1446(f) ще се разчита и разполага ли купувачът с подписаното удостоверение?
- Ако не се прилага изключение, каква е изчислената сума за удържане от 10% върху брутната реализирана сума, включително освобождаването от задължения?
- Кой ще подаде Формуляр 8288 и Формуляр 8288-A в рамките на 20-дневния срок и накъде е насочен банковият превод за плащането към IRS?
Ако някой от отговорите е „ще се справим с това след приключването“, отложете приключването.
Поддържайте записите на вашето партньорство в готовност за одит
Спазването на Раздел 1446(f) е едно от онези данъчни правила, при които разходите за правилното му прилагане са малки, а разходите при грешка — огромни. Добре аргументиран архив от удостоверения, документи за прехвърляне, корекции на данъчната основа и подадени документи за удържане на данък превръща една потенциална проверка в обикновено преглеждане на документи. Без тези записи дори законно изключение става трудно за защита години по-късно, когато спомените са избледнели и хората са се преместили на други позиции.
Beancount.io ви предлага текстово счетоводство (plain-text accounting) с пълна история на версиите, така че всяка корекция на данъчната основа, движение по капиталовата сметка и запис за удържане на данък стои в прозрачна главна книга, която можете да предоставите на одитори, данъчни консултанти или IRS без преформатиране. Без „черни кутии“, без обвързване с доставчик и без трескави опити за възстановяване на случилото се при приключването. Започнете безплатно и вижте защо фондове, партньорства и професионални съветници преминават към текстово счетоводство за записите, които са от най-голямо значение.