Обратно изкупуване на акции по Раздел 302: Третиране като продажба срещу дивидент в затворени C-корпорации

С-корпорация издава чек за 2 милиона долара за обратно изкупуване на акциите на миноритарен акционер. Акционерът отчита плащането като дългосрочна капиталова печалба, плаща приблизително 23,8% федерален данък и продължава напред. Осемнадесет месеца по-късно инспектор от IRS прекласифицира целите 2 милиона долара като дивидент — облаган със същата ставка от 23,8%, но с нулева възвръщаемост на базата, без приспадане на разходите на акционера в размер на 400 000 долара за акциите и допълнителна шестцифрена данъчна сметка за това, което акционерът е смятал за чист изход.

Това е капанът на Раздел 302. Един и същ паричен превод може да бъде капиталова печалба или обикновен дивидент в зависимост от тестове, заровени в закон, който повечето собственици никога не са чели, правила за семейно приписване, които броят акции, които акционерът всъщност не притежава, и три признати от Върховния съд защитени зони (safe harbors), които бързо се затварят при семейния бизнес. Ако сте член на управителния съвет на затворена С-корпорация, която изкупува обратно акции — или притежавате такива акции — Раздел 302 е разликата между това да запазите базата си и да я загубите.

Това ръководство разглежда четирите теста за третиране като продажба, правилата за приписване по Раздел 318, които тихо дисквалифицират повечето семейни изкупувания, отказа от семейно приписване, който спасява пътя на пълното прекратяване, и стъпките при планиране, които защитават изкупуването срещу преквалификация от страна на IRS.

Защо разликата между „продажба“ и „дивидент“ е толкова важна

Когато корпорация плаща на акционер за неговите собствени акции, плащането трябва да бъде охарактеризирано за данъчни цели. Раздел 302 от Кодекса за вътрешните приходи предвижда два възможни резултата:

Третиране като замяна (продажба). Акционерът отчита изкупуването като продажба на акции. Акционерът възстановява базата (себестойността), отчита капиталова печалба или загуба за разликата между постъпленията и базата и отговаря на условията за ставките за дългосрочна капиталова печалба, ако периодът на притежание е надвишил една година.
Третиране като разпределение (дивидент). Изкупуването се третира като разпределение по Раздел 301. Цялото плащане се облага като дивидент до степента, в която корпорацията има печалби и приходи (E&P). Акционерът не получава възстановяване на базата срещу дивидента — базата остава „заклещена“ в акции, които акционерът вече не притежава, и вместо това се прехвърля към свързани лица съгласно правилата за приписване.

При днешните федерални ставки както квалифицираните дивиденти, така и дългосрочните капиталови печалби достигат максимум 20% плюс 3,8% данък върху нетния доход от инвестиции. Маргиналната ставка изглежда сходна. Щетите обаче се появяват на три други места:

Загуба на възвръщаемост на базата. Основател, който е платил 500 000 долара за акции, които сега се изкупуват за 3 милиона долара, плаща данък върху 2,5 милиона долара при третиране като продажба. При третиране като дивидент същият основател плаща данък върху пълните 3 милиона долара. Само загубеното възстановяване на базата струва близо 600 000 долара федерален данък при най-високата ставка, преди щатския подоходен данък.
Експозиция към щатски подоходен данък. Повечето щати нямат преференциални ставки за дивиденти и ги облагат като обикновен доход. Калифорния, например, може да приложи ставки над 13% върху целия дивидент, докато продажбата на акции от лице, което не е местно за щата, може изобщо да не подлежи на облагане в Калифорния.
Блокирана база съгласно правилата за приписване. Когато изкупуването се преквалифицира като дивидент, базата на акционера, чиито акции са изкупени, не изчезва. Тя се преразпределя към акции, притежавани от членове на семейството или свързани субекти — често резултат, който никой не е желал и който е почти невъзможно да бъде отменен.

За затворена С-корпорация, която изкупува акциите на пенсиониращ се акционер, съсобственик при развод или наследство на починал акционер, тази разлика е единствената най-голяма данъчна променлива в сделката.

Четирите теста по Раздел 302(b) за третиране като продажба

Раздел 302(a) предвижда, че изкупуването се третира като замяна — третиране като продажба — ако отговаря на някой от четирите теста в Раздел 302(b). Ако не успее да изпълни нито един от четирите, Раздел 302(d) изпраща цялото плащане към третиране като дивидент по Раздел 301 по подразбиране. Четирите теста са предназначени да идентифицират изкупувания, които по същество се различават от дивидентите, при които акционерът или намалява значително собствеността си, излиза напълно, или получава разпределение на корпоративно ниво.

Тест 1: Не по същество еквивалентно на дивидент (Раздел 302(b)(1))

Това е най-гъвкавият — и най-малко предвидимият — тест. Законът просто казва, че изкупуването отговаря на условията за третиране като замяна, ако „не е по същество еквивалентно на дивидент“. Десетилетия съдебна практика и решения на IRS превърнаха това в стандарт за „значително намаление“.

В делото United States v. Davis Върховният съд постанови, че изкупуването избягва еквивалентността на дивидент само ако води до „значително намаление на пропорционалния дял на акционера в корпорацията“. Акционер, който притежава 100% преди и 100% след изкупуването — дори конструктивно, чрез правилата за приписване — се проваля на теста, независимо от заявената бизнес цел на корпорацията.

На практика IRS приема намаления дори от няколко процентни пункта, когато акционерът е миноритарен притежател без контрол. Преместването от 0,0001118% на 0,0001081%, например, е било счетено за значително намаление в едно публикувано решение, тъй като акционерът и без това не е имал влияние и малкият спад все пак е имал значение. За разлика от тях, контролиращ акционер, който преминава от 60% на 55%, обикновено се проваля на теста, тъй като акционерът все още взема всички решения.

Кога да се разчита на него: Само когато нито един от ясните обективни критерии не работи и фактите наистина изглеждат като значителна загуба на право на глас, права на дивидент или права на ликвидация. Потърсете предварително решение (private letter ruling) или експертно становище, преди да заложите голямо изкупуване само на този тест.

Тест 2: Съществено непропорционално обратно изкупуване (Раздел 302(b)(2))

Това е основният работен тест за частични изкупувания. Обратното изкупуване е „съществено непропорционално“, ако са изпълнени и трите от тези условия непосредствено след изкупуването:

Акционерът притежава по-малко от 50% от общата комбинирана право на глас на всички класове акции с право на глас.
Коефициентът на собственост върху акциите с право на глас на акционера е по-малък от 80% от коефициента, съществувал непосредствено преди обратното изкупуване.
Коефициентът на собственост върху обикновените акции на акционера (комбинирани акции с право на глас и без право на глас) е по-малък от 80% от коефициента, съществувал непосредствено преди обратното изкупуване.

Правилото за 80% е мултипликативно, а не изваждащо. Акционер, който е притежавал 25% преди обратното изкупуване, трябва да притежава по-малко от 20% след него (80% от 25% = 20%), за да удовлетвори теста. Акционер с 60% трябва да падне под 48% и т.н.

Пример. Мария притежава 40 от 100 акции в Acme Inc. Корпорацията изкупува обратно 15 от нейните акции. След изкупуването има 85 акции в обращение и Мария притежава 25 от тях — около 29,4%. Нейният коефициент преди изкупуването е бил 40%; нейният коефициент след изкупуването е 29,4%. Мария трябва да бъде под 32% (80% от 40%) и тя е. Тя също така притежава по-малко от 50%. Тя удовлетворява Тест 2.

Капан, за който да внимавате. Раздел 302(b)(2)(D) блокира теста за обратни изкупувания, извършени по план, чийто ефект е поредица от изкупувания, които в съвкупност не са съществено непропорционални. Корпорацията не може да раздели едно гранично изкупуване на три етапа, разпределени в рамките на една година, за да премине прага от 80% при всеки етап.

Тест 3: Пълно прекратяване на интереса (Раздел 302(b)(3))

Обратното изкупуване е квалифицирано, ако то прекратява целия интерес на акционера в корпорацията. След прилагане на правилата за конструктивна собственост по Раздел 318, акционерът трябва да притежава — действително и конструктивно — нула акции.

Това е най-чистият път, когато работи: няма проценти за моделиране, няма умножение по 80%. Корпорацията изкупува обратно всяка акция, която акционерът притежава, и акционерът си тръгва без никаква собственическа връзка.

В предприятия с ограничен брой собственици семейната атрибуция е това, което проваля Тест 3. Ако баща изкупи обратно всичките си акции, но дъщеря му все още притежава акции, Раздел 318 счита, че бащата конструктивно притежава акциите на дъщерята. Пълното прекратяване е непълно на хартия.

Добрата новина: Раздел 302(c)(2) позволява отказ от семейна атрибуция, който се обсъжда по-нататък в тази статия. С отказа в ръка, Тест 3 става пътят по подразбиране за изкупуване на акции в семейни бизнеси.

Тест 4: Частична ликвидация (Раздел 302(b)(4))

Този тест се прилага само за некорпоративни акционери и зависи от събитие на корпоративно ниво: корпорацията свива бизнеса си чрез разпределяне на нетните приходи от преустановена линия на дейност или чрез друго квалифицирано корпоративно свиване. Тук проверката дали изкупуването „не е съществено еквивалентно на дивидент“ се извършва на корпоративно ниво (имало ли е истинско намаляване на мащаба?), а не на ниво акционер.

Тест 4 се среща рядко в практиката. Обикновено той възниква, когато оперативно дъщерно дружество се продава и приходите се изплащат за обратно изкупуване на част от акциите на компанията майка.

Атрибуция по Раздел 318: Правилото, което поглъща повечето обратни изкупувания

Тестовете по Раздел 302(b) изглеждат прости, докато не добавите Раздел 318. Раздел 318 третира определени акции, притежавани от свързани лица, като акции, притежавани от акционера, чиито акции се изкупуват. Четири категории са най-важни в затворените C-корпорации:

Семейна атрибуция. Счита се, че акционерът притежава акциите на съпруг/а, деца (включително законно осиновени деца), внуци и родители. По-специално, братя и сестри не са включени, нито роднини по сватовство или баби и дядовци (освен като родители на нечии родители — различен вид атрибуция).
Атрибуция от субекти. Акциите, притежавани от съдружие (partnership), наследство (estate), тръст или корпорация, в които акционерът има интерес, се приписват на акционера пропорционално на неговия интерес. За корпорации правилото се задейства само ако акционерът притежава 50% или повече от акциите на корпорацията.
Атрибуция към субекти. Огледалният образ. Акциите, притежавани от акционер с 50% или повече, се приписват на корпорацията, а акциите, притежавани от съдружници, бенефициери и акционери, се приписват нагоре към съдружието, наследството или корпорацията.
Атрибуция на опции. Акциите, които акционерът има опция да закупи, се третират като притежавани. Това прави капаните за атрибуция при планове за опции върху акции, варанти и допълнителни плащания (earnouts) изненадващо чести.

Защо това е важно. Да вземем баща, който притежава 60% от семейната корпорация, и дъщеря, която притежава 40%. Бащата изкупува обратно половината от своите акции. На хартия делът на бащата пада от 60% на 43%, удовлетворявайки условието за под 50% от Тест 2. Но според семейната атрибуция 40-те процента на дъщерята се добавят обратно към дела на бащата. След изкупуването бащата конструктивно притежава 100% от останалите акции. Той не преминава нито едно от изискванията на Раздел 302(b)(2) и най-вероятно също и Тест 1.

Същият капан проваля обратните изкупувания, включващи наследства, които държат акции в полза на членове на семейството, семейни дружества с ограничена отговорност и тръстове с множество бенефициери от семейството. Акционерът, чиито акции се изкупуват, може да получи чист чек от оперативното дружество, докато IRS го третира като все още притежаващ контролен пакет.

Отказът от приписване между членове на семейството: Спасяване на пълните прекратявания

Член 302(c)(2) осигурява най-важния защитен механизъм в целия режим на обратно изкупуване на акции: отказа от приписване на акции между членове на семейството (family attribution waiver). Той позволява на акционер, чиито акции са изкупени, да пренебрегне правилата за приписване между членове на семейството по Член 318(a)(1) — но само за целите на Тест 3 (пълно прекратяване) и само ако са изпълнени четири строги условия.

Без запазен интерес, различен от този на кредитор. Веднага след обратното изкупуване бившият акционер не може да запази никакъв интерес в корпорацията, освен този на кредитор. Това означава без трудови правоотношения, без място в борда на директорите, без договор за консултантски услуги, който прилича на участие в капитала, и без номинални акции. IRS исторически заема твърда позиция: продължаващата роля като служител на компанията обикновено е фатална за отказа.
Без повторно придобиване в рамките на 10 години. Бившият акционер не може да придобива никакъв забранен интерес в корпорацията в рамките на 10 години от обратното изкупуване, освен акции, придобити по наследство. „Забранен интерес“ следва същото определение: служител, директор, работник или акционер.
Споразумение за уведомяване на IRS. Акционерът трябва да приложи писмено споразумение към данъчната декларация за годината на обратното изкупуване, заявявайки, че ще уведоми IRS, ако придобие отново забранен интерес в рамките на 10-годишния период. Споразумението държи давностния срок отворен за декларацията за обратното изкупуване през този 10-годишен прозорец.
Без прехвърляния с цел избягване на данъци през предходните 10 години. Акционерът не може да е придобил акциите от или да е прехвърлил акции на член на семейството по смисъла на Член 318 в рамките на 10 години преди обратното изкупуване, ако основната цел е била избягване на данъци.

Когато тези четири условия са изпълнени, приписването между членове на семейството се изпарява за целите на теста. Баща, който се отказва от приписването, може да позволи на дъщеря си да притежава своя блок от 40%, и пълното прекратяване на неговия собствен действителен интерес ще бъде признато. Субекти — наследствени маси, тръстове и партньорства — също могат да се откажат от приписването между членове на семейството съгласно специфичните правила в Член 302(c)(2)(C), което позволява на обратно изкупуваната наследствена маса да игнорира приписването от бенефициерите към нея.

10-годишното обвързване е безпощадно. Пенсиониран основател, който служи като платен консултант в семейния бизнес през четвъртата година след обратното изкупуване, може да провали отказа със задна дата. IRS преквалифицира първоначалното обратно изкупуване като дивидент, а лихвите и неустойките се натрупват от първоначалната дата на подаване. Всеки, който подписва отказ по Член 302(c)(2), се нуждае от 10-годишен план за съответствие като част от документите по сделката.

Къде най-често грешат обратните изкупувания в затворени дружества

Моделите на провал се повтарят в семейни бизнеси, изкупувания от основатели и разделяне на капитал при развод. Кратък списък на най-честите грешки по Член 302:

Моделиране без приписване. Собствениците прилагат 80-процентния тест върху таблицата на капитализацията (cap table), която виждат, а не върху тази, която IRS вижда след Член 318. Бизнес между баща и син, който всеки път се проваля на Тест 2 на база конструктивна собственост, все още се представя като „съществено непропорционално“ обратно изкупуване.
Третиране на изкупуване на вноски като единично обратно изкупуване. Многогодишните изкупувания — при които корпорацията изкупува блокове от акции в продължение на пет или десет години — рискуват да бъдат третирани като поредица от изкупувания съгласно Член 302(b)(2)(D). Общият ефект, а не всяка отделна година, контролира анализа. Предварително договореният план трябва да удовлетворява теста спрямо крайните числа, а не само всяка междинна стъпка.
Запазване на „безобидни“ роли в борда. Основател, който се отказва от приписване между членове на семейството по Член 302(c)(2) и остава като наблюдател в борда без право на глас или неплатен съветник, може да унищожи отказа. IRS тълкува „интерес“ широко. Истински пазарни консултантски услуги, платени по пазарни цени, могат да оцелеят, но повечето неформални договорености — не.
Несъответстващи документи. Протоколи от заседания на борда, които описват изкупуването като „разпределение на дивидент към нашия пенсиониращ се основател“, остават завинаги в корпоративната книга. Дори ако Член 302 подкрепя третирането като продажба въз основа на фактите, този език дава боеприпаси на проверяващите. Подгответе документите правилно в момента на трансакцията.
Забравяне на ограниченията на щатското корпоративно право. Повечето щати изискват обратното изкупуване да бъде финансирано от излишък или, в някои случаи, от неразпределена печалба, и корпорацията да бъде платежоспособна веднага след това. Предизвикателства пред обратното изкупуване, породени от неплатежоспособност, също могат да създадат данъчен риск, ако регулаторите или кредиторите развалят трансакцията по-късно.

Документация и счетоводство: Защо подредените книги решават изхода от одитите

Случаите по Член 302 се решават чрез документация. Три вида записи вършат по-голямата част от работата при проверка:

Таблица на капитализацията (cap table) преди и след обратното изкупуване. Тя трябва да показва действителната собственост, конструктивната собственост съгласно Член 318 и изчисленията за всеки тест, на който се позовава обратното изкупуване. Одиторите проверяват дали 80-процентното изчисление е направено спрямо броя акции при приключване, а не при откриване.
Изчисления на печалбите и приходите (E&P). Дори когато третирането като продажба е обосновано, проверяващ, който прекласифицира обратното изкупуване, се нуждае от число, което да вмъкне в Член 301. Корпорациите, които не са водили текущо изчисление на E&P, са оставени на милостта на реконструкцията на проверяващия.
Пакетът за отказ по Член 302(c)(2). Писменото споразумение, сертификатът за обратно изкупуване, едновременните решения на борда и чиста история на дейностите на акционера за следващите 10 години. Липсата на който и да е елемент може да коства отказа.

Тук се отплаща дисциплината в текущото счетоводство. Поддържането на актуален график за E&P, версия на таблицата на капитализацията, показваща сценарии за приписване, и пълна следа от договори за всяко споразумение между свързани лица превръща одита по Член 302 от игра на отгатване в приключване на въпроса за една среща. Системите за счетоводство в обикновен текст (plain-text accounting) — при които основният регистър е четим от човек и е под контрол на версиите — правят тези реконструкции особено бързи, тъй като всеки запис има одитна пътека и всяка корекция е с отбелязано време.

Планиране на ходове, които насочват обратното изкупуване към третиране като продажба

За корпорации и акционери, които имат гъвкавост по отношение на структурата, няколко решения могат да преместят обратното изкупуване от гранична ситуация към защитима позиция.

Целенасочено преминаване над 80-процентовия праг. Когато се предвижда частично обратно изкупуване, моделирайте съотношението след изкупуването спрямо 80-процентовата цел на конструктивна база, а не само на фактическа. Ако обратното изкупуване е на границата, добавете допълнителни акции към него, за да осигурите ясен марж.
Използване на пълно прекратяване с документиран отказ. Когато целта е пълно излизане от инвестицията, извършете обратното изкупуване като пълно прекратяване и подгответе пакета за отказ по Раздел 302(c)(2) предварително. Потвърдете четирите условия писмено като част от документите по приключване на сделката.
Внимателно поетапно изкупуване. Ако е необходимо многогодишно изкупуване поради съображения за паричния поток, структурирайте всеки транш така, че независимо да отговаря на тест по Раздел 302(b), и документирайте всеки от тях като самостоятелна трансакция, а не като стъпки в предварително договорен план.
Преобразуване към статут на S-корпорация (S election) преди изкупуването. S-корпорациите също подлежат на Раздел 302, но липсата на печалби и приходи (E&P) на корпоративно ниво (в много случаи) ограничава вредите от преквалифицирането на дивидентите. Този избор има свои собствени ограничения, включително изискването за съгласие на всички акционери, така че това е ход, изискващ дълго време за подготовка.
Използване на кръстосана покупка като алтернатива. Когато правилата за приписване на собственост правят невъзможно квалифицирането на обратното изкупуване, структурирайте трансакцията като кръстосана покупка: останалите акционери, а не корпорацията, купуват акциите на излизащия акционер. Кръстосаните покупки изобщо не подлежат на Раздел 302, тъй като корпорацията не е купувач. Компромисът е, че останалите акционери се нуждаят от пари в брой и може да пожелаят увеличаване на данъчната база (stock-basis step-up), което обратното изкупуване не би осигурило.

Раздел 302 в контекст: Други раздели от кодекса, които си взаимодействат

Анализът по Раздел 302 рядко съществува самостоятелно. Няколко съседни разпоредби могат да променят крайния резултат:

Раздел 304 третира определени обратни изкупувания, включващи „сестрински“ корпорации, като фиктивни изкупувания, което често води до третиране като дивидент за трансакции, структурирани като продажби.
Раздел 303 предвижда третиране като замяна за обратни изкупувания, използвани за плащане на данъци върху наследството, независимо от тестовете по Раздел 302(b), когато са изпълнени специфични тестове за размер и време.
Раздел 1059 може да изисква намаляване на базата или дори текущо признаване на печалба при определени дивиденти, включително обратни изкупувания, еквивалентни на дивидент, когато корпоративен акционер получи извънреден дивидент.
Раздел 311 може да задейства печалба на корпоративно ниво, ако корпорацията разпределя активи с нараснала стойност — а не пари в брой — при обратното изкупуване.

Всеки, който планира значително обратно изкупуване, трябва да тества структурата спрямо всички тези разпоредби в тандем, а не само Раздел 302 в изолация.

Поддържайте чиста история на собствения си капитал от първия ден

Резултатите по Раздел 302 се решават от записи, които корпорацията прави години преди обратното изкупуване: таблицата на капитализацията (cap table), протоколите от заседанията на борда, историята на семейната собственост, графикът на печалбите и приходите. Beancount.io предлага счетоводство в обикновен текстов формат, което ви осигурява пълна история с контрол на версиите за всяка трансакция — без „черни кутии“, без зависимост от конкретен доставчик и с ясна одитна пътека, когато данъчните служби (IRS) попитат как сте стигнали оттук дотам. Започнете безплатно и вижте защо разработчиците, основателите и финансовите специалисти преминават към счетоводство в обикновен текстов формат за най-важните си записи.