并购中的或有对价（Earnouts）：在不陷入诉讼的情况下弥合估值差异

卖家想要 5000 万美元。买家愿意支付 3500 万美元。双方都没有在虚张声势——他们对业务在未来三年的增长速度确实存在分歧。于是，律师们起草了一个条款，规定如果业务在成交后达到某些指标，卖家将获得额外的 1500 万美元。握手、签字、举杯。

三年后，双方却在特拉华州的法庭上争论买家是否在以诚实信用的原则经营业务。

欢迎来到获利回吐协议（Earnout）的世界——它是中型市场并购中最有用但也引发诉讼最多的工具。2024 年，大约三分之一的私人目标公司交易包含了获利回吐条款，而在最近的七项重大获利回吐裁决中，特拉华州法院有六项支持卖家。获利回吐协议确实有效，但前提是双方都必须准确理解他们所签署的内容。

本指南将深入探讨什么是获利回吐协议、各方为何使用它们、美国国税局（IRS）如何对这些支付征税，以及导致交易演变为纠纷的起草和运营错误。

什么是获利回吐协议，究竟怎么运作？

获利回吐协议是一种“或有购买价格”。卖家出售业务所获得的部分报酬不是在成交时支付的，而是在后期支付，并与被收购业务在确定的“获利回吐期”（通常为一到三年，偶尔为四年）内的成交后业绩挂钩。

其机制在理论上很简单：

• 首期付款：在成交时支付的保证金额（现金、股票或两者兼有）。
• 获利回吐支付：如果业务在获利回吐期内达到某些里程碑，卖家将获得额外的金额，该金额可以设上限或不设上限。
• 里程碑：定量的（收入、EBITDA、毛利、出货量）或定性的（监管批准、客户续约、产品发布）。

典型的结构可能如下：成交时支付 3500 万美元，另外根据被收购业务是否达到预定的收入阈值，在三年内最高支付 1500 万美元。一些交易会叠加多个指标，设置分层支付，或包含“追补条款”（Catch-up provisions），允许第三年的强劲表现弥补第一年的疲软。

为什么要使用获利回吐协议？

大多数获利回吐协议由三个原因驱动：

1. 估值差距。卖家的预测是乐观的；买家则是谨慎的。获利回吐协议让卖家通过摆在桌面上的资金来“证明自己”——如果增长实现了，卖家就能得到报酬；如果没有实现，买家也得到了保护。
2. 信息不对称。卖家对业务了如指掌。买家买的是一个预期。获利回吐协议将部分信息风险转移回了卖家。
3. 人才留任。当卖家也是关键经营者时，获利回吐协议可以让该经营者在整合期间保持积极性——前提是结构设计正确（详见下文的风险）。

在充满不确定性的经济窗口期——疫情后、加息后、AI 变革中——获利回吐协议会激增。当双方互不信任对方的预测时，它们就是交易达成者的压力释放阀。

2024 年和 2025 年获利回吐协议的现状

来自 SRS Acquiom 最近对私人目标公司交易的研究数据揭示了一个清晰的故事：

• 约三分之一 的 2024 年私人目标并购交易包含获利回吐协议——较前几年大幅增加，在经历了沉寂的 2022 年后回归历史常态。
• 68% 的此类交易 使用了多个获利回吐指标，将收入、毛利和 EBITDA 目标叠加在一起。
• 62% 使用收入 作为主要指标，只有 22% 使用 EBITDA 或利润，这显示出向更简单、更不易被操纵的衡量指标的显著转变。
• 获利回吐潜力中位数 占首期付款的比例从 2023 年的 32% 跳升至 2024 年的约 43%——买家正将更多价格推入或有支付池。
• 在所有交易中，获利回吐协议的实际支付金额约为最高可能金额的 21%。如果排除支付额为零的交易，成功的获利回吐协议平均支付额约为最高金额的 50%。

换句话说：获利回吐协议正变得规模更大、更复杂，而且平均而言，支付额还不到卖家预期的一半。

第 453 条与税务机制

获利回吐协议不仅仅是一种商业结构。它也是一种税务结构，美国国税局（IRS）将其视为《国内税收法典》第 453 条下的“或有支付销售”。如果税务处理不当，可能会将资本利得转化为普通收入，将税收负担提前到成交年，或者给卖家带来意想不到的利息费用。

默认规则：分期付款法

对于大多数涉及递延或有支付的资产和股票销售，第 453 条允许卖家随着收到支付款项而按比例确认收益，而不是在成交时一次性确认。这种延期非常有价值：它将税收义务分散到了实际收到现金的时间点。

IRS 根据成交时已知的情况制定了三套方案：

1. 约定的最高金额。当购买协议规定了获利回吐上限（例如，“额外支付不超过 1500 万美元”）时，在计算毛利百分比时，法规假设将支付最高金额。卖家根据该比例对每笔支付确认收益，如果最终未收到最高金额，则进行调整。
2. 固定期限，无最高限额。如果获利回吐有固定期限（例如五年）但没有上限，卖家的计税基础（Basis）将在获利回吐期内按比例分配，并随着支付款项的到来进行确认。
3. 两者皆未知。如果没有上限也没有固定期限，卖家将在 15 年内按比例收回计税基础——这是一个惩罚性的默认规则，几乎没有人想要。

教训是：务必协商出一个约定的最高金额和明确的获利回吐期。即使最终支付了，开放式的获利回吐协议也会带来税务痛苦。

选择退出

卖方可以决定退出分期付款待遇，并在交易完成时确认所有收益，将或有权利作为已实现金额的一部分进行估值。这种情况很少见——通常发生在卖方拥有即将到期的净经营亏损 (NOL) 或认为未来资本利得税率会上升时。一旦选定，该选择通常是不可撤销的。

第 453A 条利息费用

分期销售中存在一项隐藏成本。根据第 453A 条，如果销售价格超过 150,000 美元，且卖方在年末未结清的分期付款义务超过 500 万美元，美国国税局 (IRS) 会对递延税款征收利息费用。这实际上在大宗交易中收回了部分递延利益。卖方在庆祝分期法带来的节省之前，应先模拟 453A 条带来的成本损耗。

推定利息

由于或有支付是递延的，根据第 483 条和第 1274 条的推定利息规则，除非协议规定了足够的约定利息，否则每笔盈利支付 (Earnout) 的一部分将被重新界定为利息收入——按普通税率征税。在递延支付中协商一个明确的利率可以保留更多的资本利得待遇，尽管买方通常反对对或有金额支付约定利息。

补偿陷阱

这是大多数盈利支付在税务方面出现问题的地方。

当卖方同时也是留在被收购业务中的创始人兼 CEO 时，IRS 可能会审查盈利支付并询问：这是或有购买价格，还是卖方继续提供服务的变相薪酬？两者的税务结果截然不同：

• 购买价格：卖方的资本利得，买方通常不可扣税（必须计入资产计税基础或商誉）。
• 薪酬：卖方的普通收入，需预扣 FICA/联邦医疗保险税，且买方可获得当期扣除。

买方倾向于补偿待遇。卖方倾向于购买价格待遇。这两者的偏好将筹划推向了相反的方向。

IRS 和法院会考察几个因素：

• 离职没收。 如果盈利支付在卖方雇佣关系结束时消失，这强烈暗示其为薪酬。
• 比例性。 盈利支付是否与卖方的股权比例一致？如果是，则看起来更像购买价格。
• 独立薪酬。 卖方是否已经领取了市场水平的薪水或咨询费？一个独立的、有据可查的雇佣流支持将盈利支付视为购买价格。
• 文件语言。 协议是否明确将盈利支付称为“额外购买价格”而非“补偿”？

最佳实践：为关键卖方在交易完成后的服务支付有据可查的、市场水平的薪水；保持盈利支付按比例支付给股权持有者；并在书面协议中注明盈利支付不以继续受雇为前提。

诉讼陷阱

在最近的七项特拉华州重大盈利支付裁决中，有六项支持卖方。这并非因为特拉华州偏爱卖方，而是因为买方一直在犯同样的协议起草错误。以下是常见的陷阱。

陷阱 1：模糊的 EBITDA

EBITDA 是并购中最常引发诉讼的词汇。息税折旧及摊销前利润听起来很简单，但每一项调整都值得商榷：留任员工的奖金、分摊的公司管理费用、交易成本、整合费用、一次性项目。

买方可以悄悄地为被收购业务“加载”分摊的母公司管理费用——租金、IT、共享服务、高管时间——从而将交易完成后的 EBITDA 降至盈利支付阈值以下。卖方会看到在交易完成时看起来很健康的利润线，现在却神秘地低于目标。

在草案中解决它。将 EBITDA 明确为一个定义术语，并附带具体的加回项、排除项和会计政策。将计算锁定为“与目标公司的历史惯例保持一致”，或附上一份演示假设年度计算过程的示例明细表。

这也是为什么收入已取代 EBITDA 成为首选的盈利支付指标。收入更难被操纵。你要么入账了销售额，要么没入。

陷阱 2：运营契约真空

如果合同未提及买方在盈利支付期间必须如何运营被收购业务，买方将拥有广泛的自由裁量权——并可能加以利用。削减销售人员、降低被收购产品的优先级、提高价格以损害竞争地位、将客户导向关联业务：所有这些都可能破坏盈利支付。

卖方应协商明确的运营契约：维持约定的员工人数、按定义水平提供营销预算、保留产品路线图、不将客户转移到其他业务线。最强有力的条款会增加一项“尽最大努力”或“商业上的合理努力”的义务，以实现盈利支付里程碑。

警惕诚实信用与公平交易的默示契约。特拉华州会将其解读进合同，但这是一面软弱的盾牌。明确的契约每一次都能击败默示契约。

陷阱 3：管理层激励错位

当卖方的盈利支付仅针对第一年的里程碑支付时，卖方可能会冲刺——削减研发、提前确认销售、透支第三年来赢得第一年。相反，多年的盈利支付可能会激励卖方在计费结束前隐瞒问题。

分级盈利支付、追赶条款以及整个期间的累计指标可以减少这些扭曲。将买方的绩效奖金与长期价值创造而非规避盈利支付挂钩也是如此。

陷阱 4：业绩奖励期内的控制权变更

如果买方在业绩奖励期（Earnout period）内被收购，或者卖掉了持有被收购业务的业务部门，会发生什么？标准答案包括：加速支付预定金额、作为独立板块继续运营，或按市场价值买断。跳过这一条款无异于招揽诉讼。

陷阱 5：缺乏信息权

卖方需要获得交割后的财务报表，以验证里程碑指标的计算。协议应授予定期报告权、审计权（并包含明确的争议仲裁程序），以及质疑买方计算结果的期限。如果没有信息权，卖方就像是在盲目经营，而买方则可以百般推诿。

规避陷阱的示例结构

一个对卖方相对友好的业绩奖励条款通常包括：

• 明确的最高业绩奖励限额，在约定的两到三年内支付。
• 以收入作为主要指标（比 EBITDA 更清晰），并辅以明确的会计政策。
• 向卖方提供季度报告并进行年度对账。
• 运营契约，要求买方保持与以往惯例一致的方式经营业务，并尽商业上的合理努力来实现里程碑目标。
• 明确措辞，规定业绩奖励是“股权的额外对价”，且不以任何卖方的持续受雇为条件。
• 在买方发生控制权变更时，加速支付剩余的业绩奖励款项。
• 争议解决条款，包含紧凑的时间表和指定的独立会计师。
• 拟定利息（Imputed interest）豁免或与适用联邦利率一致的约定利率。

这是一个很长的清单，但每一行都对应着某个德拉瓦州法院的案例或某人输掉的税务争议。

这对你的账目意味着什么

业绩奖励为买卖双方都带来了会计处理和簿记上的复杂性。

买方必须根据 ASC 805 准则，在交割日资产负债表上按公允价值确认或有对价，并在每个报告期通过损益进行重新计量。这种盈利波动往往会让从未经历过这种情况的买方感到意外。被收购业务将分配商誉，且需要进行年度减值测试。此外，每一项影响业绩奖励的经营决策都会留下可能在诉讼中浮现的纸面痕迹——请务必记录下你为什么要裁减某个部门、如何分摊间接费用，以及你的运营契约有何要求。

卖方需要跟踪其分期收款法（Installment method）的计算，在收到业绩奖励款项的每个年份申报 6252 表格，并根据约定的最高限额对账实收金额。他们还需要监控 Section 453A 的利息支出是否适用于未付余额。此外，如果美国国税局（IRS）辩称这些款项实际上是补偿金，卖方需要清晰的记录来捍卫其资本利得（Capital-gain）的性质认定。

对双方而言，如果记录散落在电子表格、会计软件和签署的协议中，簿记工作会变得更加困难。保持清晰、具备版本控制的会计追踪——使每一笔调整分录都能追溯到合同条款——在面对争议或审计时能节省大量时间。

实用谈判清单

当你坐在谈判桌前时，请逐项确认：

• 限额与期限。 最高限额是多少？期限多长？任何开放式的约定在税务和商业上都是不利的。
• 指标。 收入、EBITDA 还是定性指标？如果是 EBITDA，具体如何定义？
• 税务性质。 协议是否明确款项是追加购股款而非补偿金？
• 运营契约。 在此期间，买方必须如何经营业务？
• 报告与审计。 卖方何时能看到数据？审计权如何行使？
• 加速支付触发点。 控制权变更、卖方职务解除、业务出售——哪些情况会触发立即支付？
• 利息。 约定利息还是拟定利息？谁承担利息拟定风险？
• 争议解决。 紧凑的时间表和指定的仲裁人可以避免德拉瓦州法院最糟糕的判决结果。

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