Podpisujete kúpnu zmluvu na odkúpenie podielu odchádzajúceho komanditistu (limited partner). Správca fondu vám odovzdá stoh certifikátov, čestné vyhlásenie a jednostranové memorandum od externého právneho poradcu, ktoré vás varuje, aby ste „zvážili oddiel 1446(f)“. Uzavretie transakcie (closing) je o dva týždne. Realizovaná suma predstavuje 4 milióny USD.
Ak si toto varovanie prečítate a prejdete k nemu bez prijatia opatrení, možno ste práve osobne súhlasili so zaplatením 400 000 USD na zrážkovej dani úradu IRS – nad rámec kúpnej ceny – a to do dvadsiatich dní od uzavretia transakcie.
To je pasca oddielu 1446(f). Kupujúci vstupujú do obchodov s podielmi v partnerstvách s tým, že zrážková daň je problémom len pri predaji nehnuteľností v USA alebo pri cezhraničných platbách licenčných poplatkov. Tvrdým spôsobom sa však učia, že od roku 2018 takmer každý prevod podielu v partnerstve vykonávajúcom obchodnú činnosť v USA nesie pre nadobúdateľa povinnosť 10 % zrážky, pokiaľ nie je riadne zdokumentovaná výnimka. Predávajúci šek nevypisuje. Vypisujete ho vy.
Táto príručka rozoberá, čo pravidlo v skutočnosti hovorí, koho sa týka, šesť výnimiek, ktoré vás spod neho oslobodia, certifikáty, ktoré musíte mať v evidencii pred uzavretím transakcie, a disciplínu v účtovníctve, vďaka ktorej bude celá vec obhájiteľná, ak by úrad IRS niekedy požiadal o dôkaz.
Čo oddiel 1446(f) v skutočnosti vyžaduje
Oddiel 1446(f) bol pridaný do Zákonníka o vnútorných príjmoch (Internal Revenue Code) zákonom o daňových úľavách a pracovných miestach (Tax Cuts and Jobs Act) z roku 2017. Bola to vynucovacia reakcia Kongresu na prehru Najvyššieho súdu v spore Grecian Magnesite Mining v. Commissioner, kde daňový súd rozhodol, že zisk zahraničnej osoby z predaja podielu v partnerstve nie je príjmom z amerického zdroja efektívne spojeným s podnikaním (ECI). Kongresu sa tento výsledok nepáčil. Prijal dve súvisiace ustanovenia:
- Oddiel 864(c)(8) hovorí, že zisk zahraničného partnera z predaja podielu v partnerstve je ECI v rozsahu, v akom by samotné partnerstvo generovalo ECI, keby predalo všetky svoje aktíva v trhovej hodnote k dátumu prevodu. Toto je pravidlo predpokladaného predaja (deemed sale rule).
- Oddiel 1446(f) je vynucovací nástroj. Vyžaduje, aby kupujúci zrazil 10 % z realizovanej sumy vždy, keď by akákoľvek časť zisku bola ECI podľa oddielu 864(c)(8).
Mechanizmus je nekompromisný. Ak je predávajúci zahraničná osoba a partnerstvo vykonáva obchodnú činnosť v USA, kupujúci musí:
- Zraziť 10 % z hrubej realizovanej sumy – nie 10 % zo zisku, ale 10 % z celkovej kúpnej ceny plus akékoľvek prevzaté záväzky.
- Zaplatiť túto sumu úradu IRS do 20. dňa po dátume prevodu pomocou formulára 8288, U.S. Withholding Tax Return for Certain Dispositions by Foreign Persons.
- Vystaviť formulár 8288-A prevodcovi ako dôkaz o zrážke, aby si ju predávajúci mohol započítať vo svojom vlastnom americkom daňovom priznaní.
Ak kupujúci nezrazí daň, partnerstvo sa stáva sekundárne zodpovedným. Partnerstvo potom musí zrážať daň z budúcich distribúcií novému partnerovi, kým sa nedostatok neodstráni, a to vrátane úrokov a penále. To nie je pozícia, v ktorej by chcel byť akýkoľvek generálny partner.
Prečo toto prekvapí toľko účastníkov transakcií
Tri vlastnosti oddielu 1446(f) ho robia nezvyčajne represívnym pre kupujúcich, ktorí nedávajú pozor.
Predvoleným nastavením je zrážka. Na rozdiel od FIRPTA, kde predpokladáte, že americký predávajúci predáva americkú nehnuteľnosť a hľadáte úľavu, oddiel 1446(f) to otáča. Ak nedokážete, že platí výnimka, zrážate daň. Dôkazné bremeno nesie nadobúdateľ.
„Zahraničná osoba“ je širší pojem, než sa očakáva. Zahŕňa nerezidentných cudzincov, zahraničné korporácie, zahraničné partnerstvá, zahraničné fiducii (trusty) a zahraničné pozostalosti. Americká LLC vlastnená na 100 % jediným nerezidentným cudzincom sa na tieto účely sama považuje za zahraničnú osobu, pretože sa na ňu hľadí ako na entitu, ktorá sa daňovo neberie do úvahy (disregarded entity). Pravidlo spúšťajú aj „feeder“ fondy z Kajmanských ostrovov, holdingové spoločnosti z Britských Panenských ostrovov a investori typu „family office“ zo Singapuru.
Takmer každé prevádzkové partnerstvo má určitú expozíciu voči ECI. Ak partnerstvo vlastní nehnuteľnosti v USA, prevádzkuje v USA podnik alebo má na mieste zamestnancov, jeho predpokladaný predaj by vygeneroval aspoň nejaké ECI. To stačí na to, aby prevod spadal pod oddiel 1446(f), pokiaľ sa neuplatní špecifickejšia výnimka.
Táto kombinácia znamená, že kupujúci musia predpokladať, že oddiel 1446(f) platí, a postupovať od tohto bodu spätne, a nie predpokladať, že neplatí, a reagovať až pri problémoch.
Šesť výnimiek, ktoré vás spod neho oslobodia
Konečné nariadenia podľa Treas. Reg. § 1.1446(f)-2(b) stanovujú šesť výnimiek z požiadavky na 10 % zrážkovú daň pre podiely v partnerstvách, s ktorými sa neobchoduje verejne. Každá z nich vyžaduje konkrétny certifikát podpísaný pod hrozbou trestu za krivú prísahu, ktorý musí mať kupujúci v rukách pred uzavretím transakcie.
Výnimka 1: Čestné vyhlásenie o nie-zahraničnej osobe (cesta cez formulár W-9)
Ak prevádzajúci potvrdí, že nie je zahraničnou osobou a poskytne americké daňové identifikačné číslo, nevyžaduje sa žiadna zrážková daň. Správne vyplnený formulár W-9 vo väčšine prípadov túto podmienku spĺňa. Ide o najčistejšiu výnimku a tú, ktorú by si kupujúci mali vždy overiť ako prvú.
Výnimka 2: Žiadny realizovaný zisk
Ak prevádzajúci potvrdí, že prevod nevytvára žiadny realizovaný zisk — predajná cena je rovná alebo nižšia ako upravená daňová základňa — neexistuje žiadna podkladová daň, ktorú by bolo potrebné vymáhať, a teda sa nevyžaduje zrážková daň. Prevádzajúci musí mať záznamy o daňovej základni dostatočne silné na to, aby to vedel podložiť.
Výnimka 3: Zisk z ECI nižší ako 10 %
Ak partnerstvo potvrdí, že hypotetický predaj všetkých jeho aktív by vyprodukoval zisk z príjmov efektívne spojených s podnikaním (ECI), ktorý je nižší ako 10 % celkového zisku (alebo žiadny zisk), prevod nespadá pod toto pravidlo. Toto potvrdenie podpisuje partnerstvo, nie prevádzajúci, takže kupujúci musí o certifikát požiadať partnerstvo v dostatočnom predstihu pred uzavretím transakcie.
Výnimka 4: Trojročné spätné posúdenie pre nízke alokácie ECI
Ak bol prevádzajúci partnerom v partnerstve počas každého z posledných troch zdaňovacích období a prevádzajúci podiel na zdaniteľnom príjme (ECTI) v každom z týchto rokov bol nižší ako 1 milión USD a zároveň nižší ako 10 % celkového podielu prevádzajúceho na čistom príjme, prevádzajúci môže získať výnimku. Toto je výnimka pre dlhodobých pasívnych investorov.
Výnimka 5: Výhody zo zmluvy o zamedzení dvojitého zdanenia
Ak má prevádzajúci nárok na výhody zo zmluvy o zamedzení dvojitého zdanenia, ktorá oslobodzuje zisk od dane v USA, zrážková daň sa nevyžaduje na základe riadne vyhotoveného potvrdenia o uplatnení zmluvy. To si zvyčajne vyžaduje formulár W-8BEN alebo W-8BEN-E plus vyhlásenie o postavení podľa zmluvy. Zmluva musí skutočne pokrývať zisky z podielov v partnerstve, čo nie každá zmluva s USA robí jednoznačne.
Výnimka 6: Prevod bez uznania zisku/straty
Ak prevod spĺňa podmienky pre neuznanie zisku alebo straty podľa ustanovení, ako sú vklady podľa Sekcie 721 alebo založenie akciovej spoločnosti podľa Sekcie 351, zrážková daň sa nevyžaduje. Nadobúdateľ dostane písomné potvrdenie popisujúce ustanovenie o neuznaní a spôsob jeho uplatnenia.
Pri každej výnimke musí nadobúdateľ dostať potvrdenie v deň prevodu alebo skôr. Dokumentácia doručená po tomto termíne nefunguje.
Verejne obchodované partnerstvá sú vlastným svetom
Vyššie uvedené pravidlá upravujú podiely v ne-PTP subjektoch — fondy súkromného kapitálu (private equity), hedžové fondy, realitné joint ventures, prevádzkové komanditné spoločnosti (LP) a firmy poskytujúce profesionálne služby organizované ako LLC a podobne. Podiely vo verejne obchodovaných partnerstvách (PTP), ako sú energetické MLP, sa obchodujú prostredníctvom maklérov a konečné predpisy prenášajú povinnosť zrážkovej dane na makléra, nie na kupujúceho.
Ak kupujete podiely v MLP cez svoj maklérsky účet, nie ste osobne zodpovední za dodržiavanie Sekcie 1446(f). Váš maklér buď uplatní 10 % zrážkovú daň na výnosy z predaja, alebo sa spolieha na výnimky špecifické pre maklérov, ako je „kvalifikované oznámenie“ (qualified notice) zverejnené daným PTP. Kvalifikované oznámenia PTP zvyčajne uvádzajú, či sa v danom štvrťroku bude uplatňovať zrážka podľa 1446(f) na úrovni podielových jednotiek.
Tento rozdiel je dôležitý pre správcov fondov, ktorí prevádzkujú štruktúry typu "feeder" s držbou PTP aj ne-PTP subjektov. Pre rôzne pozície platia rôzne toky dokumentácie a ich zamieňanie je častým nálezom pri auditoch.
Ako sa 10 % zrážka nabaľuje v reálnych transakciách
Uvažujme o zahraničnej fyzickej osobe, ktorá predáva podiel v hodnote 5 miliónov USD v americkej prevádzkovej LLC, ktorá má alokovaný dlh bez možnosti regresu vo výške 1 milión USD voči predávajúcemu. Realizovaná suma predávajúceho je 6 miliónov USD — kúpna cena plus zbavenie sa záväzkov podľa Sekcie 752. Požadovaná zrážková daň je 10 % zo 6 miliónov USD, teda 600 000 USD.
Skutočná daň predávajúceho v USA z časti ECI z predpokladaného predaja môže byť nakoniec 180 000 USD. Predávajúci dostane rozdiel späť, keď podá formulár 1040-NR alebo 1120-F, ale až po spracovaní daňového priznania. Tento cyklus vrátenia peňazí môže trvať 12 až 24 mesiacov. Medzitým má tých 600 000 USD Ministerstvo financií USA, nie predávajúci.
Kupujúci by mali očakávať, že predávajúci budú tvrdo presadzovať uplatniteľnú výnimku práve preto, že dôsledky na cash-flow sú trestajúce. Modelovanie časového dopadu v kúpnej zmluve — navýšenia o daň (gross-ups), viazané účty (escrows), vyrovnania (true-ups) — je rutinným bodom vyjednávania.
Účtovná disciplína, ktorá zachraňuje obchody
Väčšina zlyhaní pri Sekcii 1446(f) nie sú agresívne daňové pozície. Ide o zlyhania v dokumentácii. Uzavrie sa obchod, pohnú sa peniaze, dokumentácia je neúplná a o tri roky neskôr sa audítor IRS spýta na certifikáty.
Obhájiteľný spis pre akýkoľvek prevod podielu v partnerstve zahŕňajúci potenciálne zahraničného predávajúceho by mal obsahovať:
- Kópiu podpísanej kúpnej zmluvy alebo zmluvy o postúpení, ktorá uvádza dátum prevodu a realizovanú sumu.
- Konkrétny certifikát, na ktorý sa odvoláva (W-9, W-8BEN, potvrdenie o zmluve, certifikát ECI partnerstva atď.), datovaný ku dňu prevodu alebo skôr.
- Krátke memorandum od kupujúceho alebo jeho právneho zástupcu vysvetľujúce, ktorá výnimka sa uplatňuje a prečo.
- Účtovné knihy partnerstva vykazujúce úpravu základne podľa Sekcie 743(b), ak je v platnosti voľba podľa Sekcie 754.
- Ak bola zrážková daň vyžadovaná, kópie formulárov 8288, 8288-A, potvrdenie o bankovom prevode pre IRS a potvrdenie poskytnuté prevádzajúcemu.
Sledovanie týchto dokumentov oddelene od všeobecnej účtovnej knihy partnerstva — ale s krížovým odkazom na transakciu prevodu v knihách — je to, čo umožňuje daňovému poradcovi odpovedať na list z IRS bez zmätkov. Textové záznamy s časovými pečiatkami, podpísané PDF súbory a jasná auditná stopa zakaždým porazia roztrúsené e-mailové vlákna.
Tu tiež záleží na tom, aby sa s prevodmi podielov v partnerstve zaobchádzalo ako s diskrétnou účtovnou udalosťou. Kapitálový účet nového partnera, úprava základne, alokácia zvyškového zisku a platba zrážkovej dane musia spolu súhlasiť. Ak váš účtovný systém nedokáže preukázať, že spolu súvisia, audítor bude predpokladať, že nesúvisia.
Bežné chyby, ktorým sa treba vyhnúť
Niekoľko vzorcov spôsobuje v praxi najviac problémov.
Považovanie americkej LLC automaticky za rezidenta USA. Jednoosobová LLC (single-member LLC) vlastnená zahraničnou osobou je z daňového hľadiska ignorovaná (tzv. disregarded entity), čo znamená, že prevodcom je zahraničný vlastník. Formulár W-9 od LLC kupujúceho neochráni. Je potrebné preveriť skutočného vlastníka.
Spoliehanie sa na neaktuálne certifikáty. Potvrdenie o uplatnení daňovej zmluvy spred troch rokov nie je postačujúce. Kupujúci potrebuje certifikát s dátumom ku dňu prevodu alebo pred ním, priradený ku konkrétnej transakcii.
Ignorovanie prevzatia záväzkov v realizovanej sume. 10 % zrážka sa počíta z celkovej realizovanej sumy (amount realized), ktorá podľa Článku 752 zahŕňa aj podiel predávajúceho na záväzkoch partnershipu, ktorých je pri prevode zbavený. Mnohí kupujúci ju počítajú len z peňažnej úhrady a zrazia nižšiu daň, než by mali.
Predpoklad, že to vyrieši partnership. Článok 1446(f) ukladá primárnu povinnosť nadobúdateľovi. Partnership sa stáva sekundárne zodpovedným len vtedy, ak nadobúdateľ daň nezrazí. Kupujúci nemôžu delegovať túto povinnosť na partnership.
Zabudnutie na 20-dňovú lehotu. Formulár 8288 a platba zrážkovej dane sú splatné do 20 dní po prevode, nie ku koncu štvrťroka alebo roka. Zmeškanie tejto lehoty spúšťa sankcie za nezaplatenie a nepodanie priznania, aj keď samotná výška zrážky bola správna.
Kedy by mali kupujúci prejsť kontrolným zoznamom pred uzatvorením transakcie
Dva týždne pred uzatvorením kúpy akéhokoľvek podielu v partnershipe by mal byť tím kupujúceho schopný odpovedať na päť otázok:
- Je predávajúci zahraničnou osobou, alebo by ňou mohol byť prostredníctvom "disregarded entity"?
- Vykonáva partnership v USA obchodnú činnosť alebo drží podiely v nehnuteľnostiach v USA považované za ECI (efektívne spojené príjmy)?
- Na ktorú výnimku podľa Článku 1446(f) sa bude spoliehať a má kupujúci v rukách podpísaný certifikát?
- Ak sa neuplatňuje žiadna výnimka, aká je vypočítaná 10 % zrážková daň z celkovej realizovanej sumy vrátane prevzatia záväzkov?
- Kto podá formulár 8288 a formulár 8288-A v 20-dňovej lehote a kam odíde platba pre IRS?
Ak je odpoveďou na ktorúkoľvek otázku „vyriešime to po uzavretí“, odložte uzatvorenie transakcie.
Udržujte svoje záznamy o partnershipe pripravené na audit
Dodržiavanie Článku 1446(f) je jedným z tých daňových pravidiel, kde sú náklady na správne nastavenie malé, ale náklady na chybu obrovské. Preukázateľná evidencia certifikátov, prevodných dokumentov, úprav základu dane (basis adjustments) a podaní o zrážkovej dani zmení potenciálnu kontrolu na jednoduché overovanie dokumentov. Bez týchto záznamov je aj legitímna výnimka po rokoch ťažko obhájiteľná, keď spomienky vyblednú a ľudia odídu.
Beancount.io vám prináša účtovníctvo v čistom texte (plain-text accounting) s kompletnou históriou verzií. Každá úprava základu dane, pohyb na kapitálovom účte a zápis o zrážkovej dani sa nachádzajú v transparentnom denníku, ktorý môžete odovzdať audítorom, daňovým poradcom alebo IRS bez potreby preformátovania. Žiadne uzavreté systémy (black boxes), žiadna viazanosť na dodávateľa, žiadne horúčkovité rekonštruovanie toho, čo sa stalo pri uzatváraní transakcie. Začnite zadarmo a zistite, prečo fondy, partnershipy a profesionálni poradcovia prechádzajú na plain-text accounting pre záznamy, na ktorých záleží najviac.