A sua S corporation poupa-o da dupla tributação todos os anos — até ao dia em que deixa de o fazer. A eleição pode terminar automaticamente, sem carta de aviso e sem período de tolerância, no momento em que a sua empresa passa a ser tratada como tendo uma segunda classe de ações. A partir desse dia, passa a ser uma C corporation: os lucros são tributados a 21% dentro da empresa e tributados novamente quando distribuídos, além de um bloqueio de cinco anos antes de poder voltar a eleger o estatuto S. E o gatilho raramente é uma reestruturação deliberada. Normalmente é algo banal: um pagamento desigual para cobrir a conta fiscal de um proprietário, um empréstimo de acionista acordado de palavra, ou uma nota convertível que ninguém mostrou a um consultor fiscal.
Eis como a regra da classe única de ações funciona na prática, onde os proprietários a violam acidentalmente, e o porto seguro que impede que os empréstimos rotineiros de acionistas se transformem num evento de terminação.
A regra da classe única em linguagem simples
Para se qualificar como S corporation, o código fiscal exige que a empresa tenha apenas uma classe de ações. O regulamento por trás desse requisito, Reg. section 1.1361-1(l), define o teste com clareza invulgar: todas as ações em circulação devem conferir direitos idênticos a distribuições e ao produto da liquidação.
Dois pontos sobre esse teste surpreendem a maioria dos proprietários:
Os direitos de voto não importam. Pode ter ações com direito de voto e sem direito de voto, ou ações que votam apenas em determinadas matérias. As diferenças no poder de voto são expressamente ignoradas. Apenas os direitos económicos — quem recebe dinheiro quando a empresa distribui lucros, e quem recebe o quê se a empresa for liquidada — têm de ser idênticos.
A IRS lê a sua papelada, não apenas os seus extratos bancários. A determinação é feita a partir das disposições que regem a corporation: os artigos de incorporação, os estatutos, os acordos de acionistas e qualquer acordo vinculativo que afete os direitos de distribuição ou liquidação. Se esses documentos conferirem a todas as ações direitos económicos idênticos, tem uma classe única de ações — mesmo que os cheques que emitiu durante o ano tenham sido desiguais.
Esse segundo ponto é a parte mais mal compreendida de toda esta área, por isso merece a sua própria secção.
Um pagamento desigual, por si só, não mata a eleição — mas não celebre ainda
Suponha que possui 60% de uma S corporation e o seu sócio possui 40%, e este ano retirou uma distribuição extra de 25.000 dólares para cobrir uma despesa pessoal enquanto o seu sócio não retirou nada extra. Acabou de criar uma segunda classe de ações?
Segundo os regulamentos, não — não por si só. A regra estabelece que, desde que as disposições que regem a sociedade prevejam direitos de distribuição e liquidação idênticos, as distribuições que difiram no momento ou no montante recebem simplesmente o "tratamento fiscal adequado de acordo com os factos e circunstâncias". O Tax Court confirmou esta leitura: pagamentos desproporcionais, mesmo os não autorizados, não terminam o estatuto S quando os documentos societários continuam a prometer direitos idênticos a cada ação.
Mas essa frase contém o seu próprio aviso: "tratamento fiscal adequado". Os 25.000 dólares extra não ficam simplesmente ali sem exame. A IRS pode reclassificá-los — como remuneração para si (sujeita a impostos sobre salários), como um empréstimo que deve reembolsar com juros, ou como uma distribuição construtiva com um momento diferente. Mantém a sua eleição S, mas pode dever impostos sobre o emprego, juros e penalidades que nunca planeou. E se o padrão de pagamentos desiguais for alguma vez escrito num acordo — uma carta lateral que lhe promete distribuições preferenciais, um acordo de acionistas alterado ao estilo de um operating agreement com escalões de pagamento especiais — então as próprias disposições que regem a sociedade criam a segunda classe, e a eleição termina.
Portanto, a regra prática é mais rigorosa do que a regra legal: mantenha cada distribuição exatamente pro rata à participação, e use a folha de pagamento ou empréstimos documentados de acionistas para qualquer adiantamento que não o seja.
Cinco armadilhas que realmente criam uma segunda classe de ações
1. Acordos de acionistas com direitos de pagamento especiais
O assassino clássico é um acordo de compra e venda ou de acionistas que dá a um proprietário uma preferência de liquidação, uma distribuição mínima garantida, ou um preço de resgate acima do valor de mercado. Reveja todos os acordos que toquem em distribuições ou liquidação — incluindo os antigos assinados antes da eleição S que ainda estão em vigor. Qualquer coisa que prometa a uma ação mais do que a outra ação é uma segunda classe de ações a partir do dia em que se torna vinculativa.
2. Empréstimos de acionistas demasiado generosos que parecem capital próprio
Quando um acionista empresta dinheiro à empresa (ou a empresa mantém um adiantamento em conta corrente a um acionista) em termos que nenhum banco aceitaria — sem nota escrita, sem data de vencimento, sem juros, reembolso apenas "quando a empresa puder pagar" — a IRS pode tratar o instrumento como capital próprio em vez de dívida. Um instrumento tratado como capital próprio cujo propósito é dar ao seu detentor direitos de distribuição ou liquidação diferentes é uma segunda classe de ações. Adiantamentos não documentados entre a empresa e os seus proprietários são a forma mais comum de as pequenas S corporations caírem nesta armadilha. A solução é o porto seguro da dívida simples, abordado abaixo.
3. Notas convertíveis, opções e warrants
Dívida convertível e opções sobre ações podem ser tratadas como uma segunda classe de ações quando são detidas por um detentor elegível do tipo acionista, foram emitidas com o propósito principal de contornar os direitos de distribuição ou liquidação das ações em circulação, e é substancialmente certo que serão exercidas. Esse é um teste de factos e circunstâncias, que é exatamente por isso que é perigoso: uma nota convertível com grande desconto emitida a um fundador preenche rotineiramente as três condições. Se está a angariar capital com convertíveis ou a conceder opções numa S corporation, mande o instrumento ser revisto quanto à conformidade com a classe única antes de ser assinado, não depois.
4. Phantom stock e remuneração semelhante a capital próprio
Phantom stock, direitos de valorização de ações e participações nos lucros que pagam com base no desempenho da empresa podem dar ao detentor um direito económico diferente do que as ações em circulação conferem. Alguns destes arranjos estão estruturados para evitar criar uma segunda classe; muitos não estão. Qualquer remuneração ligada ao valor do capital próprio numa S corporation precisa de uma revisão de classe única.
5. Fórmulas de resgate com preços fora do mercado
Um acordo de compra e venda que resgata as ações de um proprietário que sai ao valor contabilístico, a um múltiplo fixo dos lucros, ou a qualquer preço materialmente diferente do valor de mercado pode criar direitos de liquidação diferentes. Os acordos que resgatam ao valor de mercado determinado no momento do resgate são geralmente seguros; as fórmulas que fixam uma pechincha (ou um ganho inesperado) não o são.
O porto seguro da dívida simples: a sua proteção para empréstimos de acionistas
O Congresso criou um porto seguro especificamente para que os empréstimos ordinários de acionistas não ameacem o estatuto S. Ao abrigo da Section 1361(c)(5), a "dívida simples" nunca é tratada como uma segunda classe de ações. Para se qualificar, a obrigação deve cumprir todas as quatro condições seguintes:
- Uma promessa escrita e incondicional de pagar uma soma certa em dinheiro, à vista ou numa data especificada. Um adiantamento acordado de palavra ou uma conta corrente em aberto falha este requisito por si só.
- Uma taxa de juro e datas de pagamento que não sejam contingentes dos lucros do mutuário, da discricionariedade do mutuário, do pagamento de dividendos, ou de fatores semelhantes. "Paga-me quando formos lucrativos" destrói o porto seguro.
- Não convertível em ações ou qualquer outro interesse de capital próprio, direta ou indiretamente.
- Detida por um acionista elegível de S corporation — geralmente um indivíduo que não seja um estrangeiro não residente, uma herança, ou um trust qualificado.
Falhe qualquer uma das quatro e o empréstimo recai na análise geral de factos e circunstâncias de dívida versus capital próprio, onde a IRS decide se a sua nota é realmente capital próprio disfarçado. A conclusão prática: cada empréstimo de acionista deve ser uma nota escrita e assinada com uma data de vencimento fixa, uma taxa de juro de mercado, datas de pagamento fixas, e sem qualquer característica de conversão — arquivada onde a possa encontrar.
Se já aconteceu: existe alívio, mas não é automático
Uma eleição S terminada traz uma ressaca dura. Ao abrigo da Section 1362(g), a corporation geralmente não pode voltar a eleger o estatuto S durante cinco anos sem o consentimento da IRS — cinco anos de dupla tributação enquanto espera.
Existe, no entanto, uma provisão de salvamento. Ao abrigo da Section 1362(f), a IRS pode dispensar uma terminação inadvertida se a corporation tomar medidas corretivas dentro de um prazo razoável e todos concordarem em fazer os ajustes necessários para serem tratados como se a eleição nunca tivesse caducado. A IRS tem concedido este alívio rotineiramente através de private letter rulings para falhas de segunda classe de ações: a empresa altera o acordo infrator, corrige a papelada, apresenta declarações corrigidas se necessário, e a eleição é tratada como contínua. O alívio é discricionário e exige que se avance com passos corretivos claros — não é um substituto para acertar os documentos desde o início.
Mantenha as suas distribuições e empréstimos prontos para auditoria
A maioria dos problemas de segunda classe de ações são problemas de contabilidade antes de se tornarem problemas legais. Alguns hábitos mantêm-no seguro:
- Pague cada distribuição estritamente pro rata. Se a participação é 60/40, cada distribuição é 60/40, na mesma data. Sem exceções para contas fiscais ou emergências pessoais — essas passam pela folha de pagamento ou por um empréstimo documentado.
- Coloque cada adiantamento de acionista numa nota conforme ao porto seguro. Escrita, vencimento fixo, juros de mercado, pagamentos fixos, sem característica de conversão. Registe-a numa conta dedicada a empréstimos de acionistas, não enterrada em contas a receber diversas.
- Reconcilie as distribuições com as percentagens de participação mensalmente. Quando as distribuições acumuladas no ano de cada proprietário divididas pela sua percentagem de participação produzem o mesmo número por ação, tem uma prova de conformidade de uma página.
- Reveja os acordos antes de assinar. Qualquer novo acordo de acionistas, empréstimo, concessão de opções, ou fórmula de compra e venda passa por uma verificação de classe única contra as quatro condições do porto seguro e o teste dos direitos idênticos.
- Registe tudo em ata. As atas do conselho que registam cada distribuição e empréstimo, com uma nota a confirmar a conformidade pro rata e com o porto seguro, transformam um futuro argumento com um examinador num exercício de produção de documentos.
Acompanhar as distribuições por acionista, os saldos de empréstimos e as percentagens de participação em contas separadas e claramente identificadas é exatamente o tipo de disciplina que a contabilidade em texto simples torna fácil de verificar — cada lançamento é visível, datado e controlado por versão.
Mantenha os registos da sua S corporation limpos desde o primeiro dia
A regra da classe única de ações pune a papelada descuidada, não a má intenção — e a cura são registos financeiros organizados que provam que cada distribuição foi pro rata e cada empréstimo cumpriu o porto seguro. A Beancount.io oferece contabilidade em texto simples que lhe dá total transparência e controlo sobre os seus dados financeiros, para que as contas de acionistas, as notas de empréstimo e os históricos de distribuições estejam sempre prontos para auditoria. Comece gratuitamente e veja porque é que os programadores e os profissionais de finanças estão a mudar para a contabilidade em texto simples.
