Reglas de Ventas Encubiertas de la Sección 707(a)(2)(B): Cómo los Miembros de una LLC Aportan Propiedades y Reciben Efectivo sin Activar una Venta Gravable

Una inversora de bienes raíces entra en la oficina de su contador (CPA) en febrero. El pasado agosto, aportó un almacén con un valor de $4 millones (base fiscal: $900,000) a una nueva LLC a cambio de una participación del 40 por ciento como miembro; en octubre, la LLC refinanció la propiedad y le distribuyó $2 millones de los ingresos del préstamo. Ella registró el efectivo como una distribución libre de impuestos. Su contador saca una calculadora y le dice que es posible que deba impuestos federales sobre las ganancias de capital por aproximadamente $2 millones de la aportación, porque el IRS considera que toda la operación es una venta encubierta, no una aportación.

Este escenario es más común de lo que la mayoría de los miembros de una LLC creen. Las reglas de ventas encubiertas bajo la Sección 707(a)(2)(B) del IRC y los reglamentos complementarios bajo Treas. Reg. §§ 1.707-3 a 1.707-9 convierten lo que parecen aportaciones y distribuciones ordinarias de una sociedad en ventas gravables recaracterizadas. Los reglamentos son lo suficientemente amplios como para abarcar empresas conjuntas (joint ventures) inmobiliarias, LLC familiares, transacciones de sociedades apalancadas e incluso negocios operativos sencillos que incorporan a un nuevo socio y refinancian poco después.

Esto es lo que todo socio, miembro de LLC y asesor fiscal debe saber para evitar que el IRS reescriba la transacción.

Qué hacen realmente las reglas de ventas encubiertas

El Subcapítulo K del Código de Rentas Internas generalmente trata las aportaciones de propiedad a una sociedad a cambio de una participación en la misma como libres de impuestos bajo la Sección 721. Las distribuciones de efectivo a un socio son generalmente libres de impuestos bajo la Sección 731, excepto en la medida en que el efectivo exceda la base externa (outside basis) del socio. En conjunto, esas reglas permiten a los socios mover propiedades y efectivo entre ellos sin impuestos inmediatos, la mayoría de las veces.

La Sección 707(a)(2)(B), promulgada como parte de la Ley de Reducción del Déficit de 1984, existe para evitar que los contribuyentes manipulen esa combinación. El Congreso respondió a un par de casos — Otey v. Commissioner y la línea de decisiones de Communications Satellite y Jupiter Corp. — donde los socios esencialmente vendían propiedades a sus sociedades pero disfrazaban la transacción como una aportación seguida de una distribución separada.

El estatuto autoriza al Tesoro a recaracterizar los pasos como una única venta o intercambio cuando, vistos en conjunto, "las transferencias se caracterizan adecuadamente como una venta o intercambio de propiedad". El Tesoro hizo exactamente eso en 1992 con los reglamentos finales bajo la Reg. § 1.707-3, y el marco ha sido refinado varias veces desde entonces, la más importante en 2016, cuando se endureció la planificación de sociedades apalancadas.

Cuando se aplican las reglas, las consecuencias son severas:

El socio aportante es tratado como si hubiera vendido la propiedad a la sociedad por la contraprestación recibida.
Se activa inmediatamente una ganancia de capital o ganancia ordinaria sobre la parte considerada vendida (se aplican las reglas de recaptura de las Secciones 1245 y 1250).
La sociedad toma una base de costo en la parte recaracterizada en lugar de una base transferida (carryover basis).
La base externa del socio se ajusta para reflejar la venta presunta en lugar de una aportación libre de impuestos.

Es lo peor de ambos mundos: el socio paga impuestos ahora y la sociedad pierde el incremento de base (basis step-up) que la Sección 721 habría preservado.

La prueba de dos pasos en la Reg. § 1.707-3(b)

Los reglamentos reducen el análisis a una prueba de dos vertientes. Una transferencia de propiedad a una sociedad seguida de una transferencia de dinero u otra contraprestación de la sociedad al socio se trata como una venta de propiedad si ambas de las siguientes afirmaciones son ciertas basándose en todos los hechos y circunstancias:

Prueba de causalidad (But-for test). La transferencia de dinero u otra contraprestación no se habría realizado de no ser por la transferencia de propiedad.
Prueba de riesgo empresarial. Si las transferencias no son simultáneas, la transferencia posterior no depende de los riesgos empresariales de las operaciones de la sociedad.

La prueba de dos vertientes está diseñada intencionalmente para basarse en los hechos. El IRS no necesita un contrato de venta por escrito; la evidencia circunstancial es suficiente.

La presunción de dos años (y su imagen especular)

La regla de tiempo más importante se encuentra en la Reg. § 1.707-3(c) y (d). Se aplican dos presunciones opuestas dependiendo de cuánto tiempo separe la aportación y la distribución.

Dentro de los dos años: se presume la venta. Si un socio transfiere propiedad a la sociedad y recibe dinero u otra contraprestación dentro de los dos años posteriores a esa transferencia (antes o después), se presume que las transferencias son una venta, a menos que los hechos y circunstancias establezcan claramente lo contrario. La carga de la prueba recae en el contribuyente para refutarlo.

Más de dos años de diferencia: se presume que NO hubo venta. La Reg. § 1.707-3(d) invierte la presunción: si las transferencias ocurren con más de dos años de diferencia, se presume que no son una venta a menos que los hechos establezcan claramente que se produjo una venta. Cuanto mayor sea la brecha, más margen existe para argumentar que la sociedad asumió suficiente riesgo comercial como para que los dos eventos dejen de ser una única transacción integrada.

La ventana de dos años no es mágica: el IRS aún puede atacar una transacción que tomó más tiempo si otros hechos sugieren fuertemente una venta integrada única. Pero dos años es la línea regulatoria que la mayoría de los planificadores intentan superar cuando no pueden encajar limpiamente en una de las excepciones de puerto seguro (safe-harbor) que se analizan a continuación.

Divulgación obligatoria en el Formulario 8275

Si se producen transferencias dentro de un plazo de dos años y el socio no las trata como una venta, el Reg. § 1.707-8 exige una divulgación afirmativa al IRS. La divulgación se realiza adjuntando un Formulario 8275 completado (o una declaración equivalente) a la declaración del socio para el año de la transferencia de la propiedad, identificando:

La propiedad transferida y su valor justo de mercado
La contraprestación recibida y el cronograma
Una declaración clara de que el socio adopta la posición de que las transferencias no son una venta encubierta

Omitir la divulgación no causa por sí solo una venta encubierta, pero debilita la defensa en una auditoría y es un objetivo frecuente de las campañas de cumplimiento de sociedades de la división de Grandes Empresas e Internacional del IRS. Muchos profesionales de impuestos de sociedades divulgan de manera proactiva incluso cuando confían en la posición subyacente.

Hechos y circunstancias: La lista de verificación de diez factores del IRS

El Reg. § 1.707-3(b)(2) enumera diez factores que "pueden tender a demostrar" que existe una venta. Ninguno de ellos es determinante por sí mismo, pero las combinaciones inclinan rápidamente el análisis. La lista incluye:

El momento y el monto de una transferencia posterior pueden determinarse con certeza razonable en el momento de la transferencia anterior.
El socio tiene un derecho legalmente exigible a la transferencia posterior.
El derecho del socio a recibir la transferencia está garantizado de cualquier manera (depósito en garantía, garantía de un tercero, gravamen sobre los activos de la sociedad).
Una persona ha realizado o está legalmente obligada a contribuir a la sociedad para financiar la transferencia posterior.
Una persona ha prestado o acordado prestar a la sociedad los fondos para la transferencia posterior.
La sociedad ha incurrido o está obligada a incurrir en deuda para financiar la transferencia posterior.
La sociedad posee activos líquidos desproporcionados con respecto a sus necesidades comerciales que se espera que se utilicen para la transferencia.
Las distribuciones, asignaciones o derechos de control de la sociedad están diseñados para efectuar un intercambio de las cargas y beneficios de la propiedad.
La transferencia de dinero es desproporcionadamente grande en relación con el interés general y continuo del socio en las ganancias de la sociedad.
El socio no tiene obligación de devolver el dinero u otra contraprestación a la sociedad.

Los proyectos inmobiliarios que se construyen en torno a los puntos 1, 2, 5 y 6 son especialmente vulnerables: un aportante a menudo firma documentos el día del cierre que aseguran tanto una transferencia de propiedad como una distribución financiada mediante financiamiento, con el monto conocido hasta el último dólar.

Las cuatro grandes excepciones

No todos los retiros de efectivo de una sociedad son una venta encubierta. Las regulaciones establecen cuatro categorías importantes en las que las transferencias de una sociedad a un socio aportante no se tratan como contraprestación por la propiedad.

1. Pagos garantizados por capital — Reg. § 1.707-4(a)

Un pago garantizado razonable por el uso del capital del socio se ignora a efectos de ventas encubiertas. Dos requisitos son importantes:

El pago debe ser razonable en relación con el valor del capital utilizado.
El pago debe ser determinado sin tener en cuenta los ingresos de la sociedad.

Los pagos diseñados como un rendimiento fijo sobre el capital aportado —por ejemplo, un cupón preferente anual del 6 por ciento sobre una aportación de 10 millones de dólares— suelen ser aceptables si son razonables.

2. Rendimientos preferentes razonables — Reg. § 1.707-4(a)(2)

Un "rendimiento preferente" que se paga del flujo de efectivo de la sociedad solo cuando se genera, pero que se acumula y se capitaliza mientras tanto, también está fuera de la red de ventas encubiertas si la tasa es razonable. Las regulaciones miden la razonabilidad frente a un múltiplo de la tasa federal aplicable en el momento de la transferencia.

3. Distribuciones de flujo de efectivo operativo — Reg. § 1.707-4(b)

Se presume que las distribuciones de rutina provenientes del flujo de efectivo operativo de la sociedad no son contraprestación por venta encubierta. El puerto seguro limita el monto protegido al interés del socio en el flujo de efectivo operativo multiplicado por el flujo de efectivo operativo real de la sociedad para el período. La presunción es refutable, pero las distribuciones que se ajustan cómodamente a la fórmula suelen ser seguras.

4. Reembolso de gastos de capital previos a la formación — Reg. § 1.707-4(d)

Esta es la excepción que impulsa la mayoría de los acuerdos inmobiliarios. Si un socio gastó dinero para adquirir o mejorar una propiedad antes de aportarla, la sociedad puede reembolsar esos costos sin activar el tratamiento de venta encubierta, sujeto a dos límites clave:

El reembolso debe ocurrir dentro de los dos años posteriores al gasto (con exención para los gastos de capital financiados por pasivos calificados).
El reembolso generalmente se limita al 20 por ciento del valor justo de mercado de la propiedad aportada, a menos que la base ajustada del socio en la propiedad en el momento de la aportación sea al menos el 80 por ciento del valor justo de mercado, en cuyo caso no hay límite.

Una regla de coordinación bloquea la duplicación: si los costos previos a la formación se financiaron con un "pasivo calificado" que la sociedad asume, la participación del socio en el pasivo asumido reduce el fondo de gastos previos a la formación dólar por dólar.

La excepción de distribución financiada por deuda — El caballo de batalla del sector inmobiliario

La regla de planificación más potente en el manual de estrategias de ventas encubiertas se encuentra en la Reg. § 1.707-5(b). El efectivo distribuido a un socio que sea rastreable a un préstamo a nivel de la sociedad no se considera contraprestación de venta encubierta en la medida en que al socio se le asigne una parte de la nueva deuda bajo las Secciones 752 y 707.

Los detalles técnicos importan:

La sociedad contrae nueva deuda (o refinancia un pasivo no calificado existente) dentro de los 90 días posteriores a la distribución.
La distribución debe ser rastreable al préstamo bajo las reglas de gastos por intereses de la Reg. § 1.163-8T.
El monto protegido del socio es igual a la parte de la nueva deuda asignada al socio bajo las reglas de asignación de la Sección 752.

En una empresa conjunta inmobiliaria (joint venture) típica, el aportante de la propiedad suele ser la entidad que originalmente firmó o garantizó la hipoteca subyacente. Al permanecer vinculado a la deuda con recurso de la sociedad (o al tener una parte suficiente de deuda con recurso bajo garantías de último dólar o "bottom-dollar", que las regulaciones de 2016 limitaron fuertemente), al aportante se le puede asignar suficiente deuda para proteger una distribución de refinanciamiento significativa.

Las regulaciones finales de 2016 — y las regulaciones temporales emitidas al mismo tiempo que restringieron las garantías de último dólar — redujeron significativamente lo que cuenta como pasivo "con recurso" para propósitos de la Sección 752 y limitaron el uso de estructuras de "sociedades apalancadas" que anteriormente producían monetizaciones casi libres de impuestos. Cualquier plan que dependa de la magia de la asignación de deuda debe modelarse con las regulaciones actuales de la Sec. 752, no con los manuales de estrategia anteriores a 2017.

Pasivos calificados — Deuda antigua frente a deuda nueva

La Reg. § 1.707-5(a)(6) clasifica la deuda de la sociedad en dos categorías: pasivos calificados y todo lo demás. Los pasivos calificados — en términos generales, deuda contraída más de dos años antes de la aportación, o deuda contraída en el curso ordinario de la operación de la propiedad aportada — se tratan con mayor indulgencia. Su asunción por parte de la sociedad generalmente no cuenta como contraprestación de venta encubierta, excepto en la medida en que el socio quede liberado de una deuda de la que no se habría liberado en ausencia de la aportación.

Los pasivos no calificados — típicamente deuda contraída poco antes de la aportación para financiar efectivo para el aportante — se tratan como contraprestación directa de venta encubierta en la medida en que el socio quede liberado de la deuda. Aquí es donde fracasan muchos esquemas de "endeudarse y aportar".

Un ejemplo práctico — Poniéndolo todo junto

Imagine a una integrante de una LLC, Anna, que posee un edificio de apartamentos:

Valor justo de mercado: $10 millones
Base impositiva ajustada: $2 millones
Hipoteca de adquisición existente (contraída hace cinco años, pasivo calificado): $6 millones
Mejoras de capital previas a la formación pagadas de su bolsillo en los últimos 18 meses: $400,000

Anna aporta la propiedad (sujeta a la hipoteca) a una nueva LLC. Se le asigna una participación del 50 por ciento de la deuda de la sociedad bajo la Sección 752. La sociedad refinancia y extrae $1.5 millones adicionales 60 días después de la aportación, distribuyendo los $1.5 millones a Anna y entregándole un reembolso en efectivo de $400,000 de su capital.

Repasando las reglas:

Asunción de $6 millones de pasivo calificado — fuera del alcance de la venta encubierta bajo la Reg. § 1.707-5(a)(5), porque la deuda es "antigua y consolidada".
Reembolso de $400,000 previo a la formación — protegido si no excede el 20 por ciento del VJM ($2 millones) y los costos están documentados (encajan fácilmente).
Distribución por refinanciamiento de $1.5 millones — protegida bajo la excepción de distribución financiada por deuda hasta el monto de la parte de la nueva deuda de Anna según la Sección 752 (50 por ciento de $1.5 millones = $750,000). Los $750,000 restantes son contraprestación por venta encubierta.

Anna reconoce una ganancia proporcional a la parte considerada vendida. Asignando la base a prorrata, la fracción considerada vendida es $750,000 ÷ $10 millones = 7.5 por ciento de la propiedad. Su ganancia es igual a $750,000 menos el 7.5 por ciento de la base de $2 millones = $600,000 de ganancia imponible en el año de la aportación.

También presenta el Formulario 8275 revelando la posición de que las transferencias restantes no son una venta encubierta, dado que ocurrieron dentro de los dos años. Si simplemente hubiera asumido que las reglas no se aplicaban, se enfrentaría a una subestimación de $600,000 más multas e intereses en caso de ser auditada.

Errores comunes que activan una venta encubierta

Los asesores fiscales que se especializan en transacciones de sociedades ven los mismos patrones repetidamente:

Refinanciar demasiado pronto después de la aportación sin modelar las asignaciones de la Sección 752 bajo las regulaciones actuales.
Tratar los reembolsos previos a la formación como automáticos sin verificar el límite del 20 por ciento o la regla de coordinación de pasivos calificados.
Usar garantías de último dólar (bottom-dollar) para inflar la parte de deuda con recurso de un socio después de 2016. Las regulaciones temporales limitaron drásticamente esta técnica.
Documentar la aportación y la distribución en la misma carpeta de cierre con anexos de referencia cruzada — la "Prueba A" para un auditor del IRS de que las transferencias están integradas.
Omitir la declaración del Formulario 8275 cuando se está dentro del margen de dos años.
Olvidar que las reglas cubren toda "contraprestación", no solo el efectivo. La asunción de pasivos personales de un aportante, valores negociables, distribuciones en especie de bienes de la sociedad e incluso ciertos intereses en la sociedad pueden contar.

La disciplina en el registro contable supera las sorpresas de las auditorías

La mayor parte de la exposición a ventas encubiertas proviene de un mantenimiento de registros deficiente más que de una planificación agresiva. Los auditores buscan:

Estados de cuenta de la fecha de cierre que muestren transferencias simultáneas
Compromisos de préstamo fechados antes de la aportación
Cartas laterales (side letters) que garanticen un monto de distribución específico
Libros mayores de cuentas de capital que se mueven al unísono con las transferencias de propiedad
Acuerdos operativos con cláusulas de distribución obligatoria vinculadas a la aportación

Un rastro documental limpio —actas de la junta que muestren la decisión independiente de la sociedad para refinanciar, tasaciones contemporáneas que respalden el valor justo de mercado (FMV), facturas de mejoras de capital por gastos previos a la formación y libros contables que asignen correctamente las participaciones de pasivo de la Sección 752— es la mejor defensa si el IRS solicita información.

Mantenga los libros de su sociedad listos para una auditoría desde el primer día

La exposición a las ventas encubiertas es uno de los ejemplos más claros de por qué los libros de las sociedades y LLC deben ser impecables. El seguimiento de las aportaciones de los socios, las cuentas de capital, las asignaciones de deuda, los reembolsos de gastos previos a la formación y las fechas exactas de cada transferencia en un sistema que los auditores puedan seguir ya no es opcional: es la diferencia entre un formulario 1065 limpio y una venta recaracterizada.

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