Правила прихованого продажу згідно з Розділом 707(a)(2)(B): Як учасники LLC вносять майно та отримують кошти без виникнення оподатковуваного продажу

Інвестор у нерухомість приходить до кабінету свого CPA (сертифікованого бухгалтера) у лютому. Минулого серпня вона внесла склад вартістю 4 мільйони доларів (базис: 900 000 доларів) до нового ТОВ в обмін на 40-відсоткову частку учасника, а в жовтні ТОВ рефінансувало власність і виплатило їй 2 мільйони доларів із коштів позики. Вона оформила готівку як неоподатковуваний розподіл. Її CPA дістає калькулятор і каже, що вона може заборгувати федеральний податок на приріст капіталу приблизно з 2 мільйонів доларів внеску — тому що IRS (Податкова служба США) розцінює все це як прихований продаж, а не внесок.

Цей сценарій зустрічається частіше, ніж уявляє собі більшість учасників ТОВ. Правила прихованого продажу згідно з IRC Section 707(a)(2)(B) та супутні постанови згідно з Treas. Reg. §§ 1.707-3 до 1.707-9 перетворюють те, що виглядає як звичайні внески та розподіли партнерства, на перекваліфіковані оподатковувані продажі. Ці правила достатньо широкі, щоб охопити спільні підприємства у сфері нерухомості, сімейні ТОВ, операції партнерств із використанням кредитного плеча і навіть прості діючі підприємства, які приймають нового партнера та незабаром після цього проводять рефінансування.

Ось що потрібно знати кожному партнеру, учаснику ТОВ та податковому консультанту, щоб IRS не переписала їхню операцію.

Що насправді роблять правила прихованого продажу

Підрозділ K Кодексу внутрішніх доходів зазвичай розглядає внески майна до партнерства в обмін на частку в партнерстві як неоподатковувані згідно з Розділом 721. Розподіл готівки партнеру зазвичай є неоподатковуваним згідно з Розділом 731, за винятком випадків, коли сума готівки перевищує зовнішній базис партнера. Разом ці правила дозволяють партнерам переміщувати майно та готівку між собою без негайного оподаткування — у більшості випадків.

Розділ 707(a)(2)(B), прийнятий як частина Закону про скорочення дефіциту 1984 року, існує для того, щоб зупинити платників податків від маніпуляцій цією комбінацією. Конгрес відреагував на низку справ — Otey v. Commissioner та лінію рішень Communications Satellite і Jupiter Corp. — де партнери по суті продавали майно своїм партнерствам, але оформлювали операцію як внесок, за яким слідував окремий розподіл.

Статут уповноважує Казначейство перекваліфіковувати ці кроки як єдиний продаж або обмін, коли при спільному розгляді «передачі належним чином характеризуються як продаж або обмін майна». Казначейство зробило саме це у 1992 році з остаточними постановами згідно з Reg. § 1.707-3, і ця структура була кілька разів вдосконалена — найважливіше у 2016 році, коли було посилено планування партнерств із використанням кредитного плеча.

Коли ці правила застосовуються, наслідки є суворими:

Партнер, який вносить майно, вважається таким, що продав майно партнерству за отриману винагороду.
Приріст капіталу або звичайний дохід виникає негайно на частину, що вважається проданою (застосовуються правила повернення амортизації згідно з Розділами 1245 та 1250).
Партнерство отримує вартісний базис (cost basis) у перекваліфікованій частині замість перенесеного базису.
Зовнішній базис партнера коригується так, щоб відображати умовний продаж, а не неоподатковуваний внесок.

Це найгірший із обох світів: партнер платить податок зараз, а партнерство втрачає підвищення базису (basis step-up), яке зберіг би Розділ 721.

Двоетапний тест у Reg. § 1.707-3(b)

Постанови зводять аналіз до тесту з двома критеріями. Передача майна партнерству з наступною передачею грошей або іншої винагороди від партнерства партнеру розглядається як продаж майна, якщо обидва наступні твердження є вірними на основі всіх фактів та обставин:

Тест "якби не" (But-for test). Передача грошей або іншої винагороди не була б здійснена, якби не передача майна.
Тест підприємницького ризику (Entrepreneurial risk test). Якщо передачі не є одночасними, наступна передача не залежить від підприємницьких ризиків діяльності партнерства.

Цей двоетапний тест навмисно орієнтований на факти. IRS не потребує письмового договору купівлі-продажу; непрямих доказів достатньо.

Дворічна презумпція (та її дзеркальне відображення)

Найважливіше правило щодо термінів міститься в Reg. § 1.707-3(c) та (d). Застосовуються дві протилежні презумпції залежно від того, скільки часу розділяє внесок і розподіл.

Протягом двох років — продаж припускається. Якщо партнер передає майно партнерству і отримує гроші або іншу винагороду протягом двох років після цієї передачі (до або після), такі передачі вважаються продажем, якщо факти та обставини чітко не доводять протилежне. Тягар доведення лежить на платнику податків.

Більше ніж два роки — продаж припускається ВІДСУТНІМ. Reg. § 1.707-3(d) змінює презумпцію на протилежну: якщо передачі відбуваються з розривом більше ніж у два роки, вони вважаються такими, що не є продажем, якщо факти чітко не свідчать про те, що продаж мав місце. Чим більший розрив, тим більше можливостей стверджувати, що партнерство взяло на себе достатній бізнес-ризик, щоб ці дві події перестали бути єдиною інтегрованою операцією.

Дворічне вікно не є магічним — IRS все одно може оскаржити операцію, яка тривала довше, якщо інші факти переконливо вказують на єдиний інтегрований продаж. Але два роки — це регуляторна межа, за яку намагається вийти більшість планувальників, якщо вони не можуть чітко вписатися в один із винятків «безпечної гавані», розглянутих нижче.

Обов'язкове розкриття інформації у формі 8275

Якщо перекази здійснюються протягом двох років і партнер не розцінює їх як продаж, положення Reg. § 1.707-8 вимагає прямого розкриття інформації Службі внутрішніх доходів (IRS). Розкриття здійснюється шляхом додавання заповненої форми 8275 (або аналогічної заяви) до податкової декларації партнера за рік передачі майна, де зазначаються:

Передане майно та його справедлива ринкова вартість
Отримана компенсація та терміни її отримання
Чітка заява про те, що партнер дотримується позиції, згідно з якою перекази не є прихованим продажем

Відсутність розкриття інформації сама по собі не призводить до визнання продажу прихованим, але це послаблює захист під час аудиту та є частою ціллю перевірок підрозділу великого бізнесу та міжнародного оподаткування (LB&I) IRS у межах кампаній з дотримання податкового законодавства партнерствами. Багато податкових консультантів розкривають інформацію проактивно, навіть якщо вони впевнені в обґрунтованості своєї позиції.

Факти та обставини: Перелік десяти чинників IRS

Положення Reg. § 1.707-3(b)(2) містить десять чинників, які «можуть свідчити» про наявність факту продажу. Жоден із них не є вирішальним сам по собі, проте їх поєднання швидко змінює вектор аналізу. Список включає:

Терміни та сума наступного переказу можуть бути визначені з обґрунтованою впевненістю на момент здійснення попереднього переказу.
Партнер має юридично закріплене право на наступний переказ.
Право партнера на отримання переказу забезпечене у будь-який спосіб (ескроу, гарантія третьої сторони, застава на активи партнерства).
Певна особа здійснила або юридично зобов'язана здійснити внесок до партнерства для фінансування наступного переказу.
Певна особа надала або погодилася надати позику партнерству для фінансування наступного переказу.
Партнерство взяло на себе або зобов'язане взяти боргові зобов'язання для фінансування наступного переказу.
Партнерство володіє ліквідними активами, що не відповідають потребам його бізнесу, які планується використати для переказу.
Розподіл доходів, алокація прибутків або права контролю в партнерстві розроблені для здійснення обміну ризиками та вигодами від володіння майном.
Переказ грошових коштів є непропорційно великим відносно загальної та тривалої частки партнера в прибутках партнерства.
Партнер не має зобов'язання повертати гроші або іншу компенсацію партнерству.

Особливо вразливими є проєкти у сфері нерухомості, побудовані навколо пунктів 1, 2, 5 і 6: учасник часто підписує документи в день закриття угоди, які фіксують як передачу майна, так і розподіл коштів, залучених через фінансування, причому сума відома до останнього долара.

Чотири головні винятки

Не кожне виведення готівки з партнерства є прихованим продажем. Нормативні акти визначають чотири важливі категорії, у яких перекази від партнерства до партнера, що зробив внесок, не розцінюються як компенсація за майно.

1. Гарантовані виплати на капітал — Reg. § 1.707-4(a)

Розумна гарантована виплата за використання капіталу партнера ігнорується для цілей визначення прихованого продажу. Важливими є дві вимоги:

Виплата має бути розумною відносно вартості використаного капіталу.
Виплата має бути визначена без урахування доходу партнерства.

Виплати, розроблені як фіксований дохід на внесений капітал — наприклад, щорічний пріоритетний купон у розмірі 6 відсотків на внесок у 10 мільйонів доларів — зазвичай вважаються прийнятними, якщо вони є розумними.

2. Розумна пріоритетна прибутковість — Reg. § 1.707-4(a)(2)

«Пріоритетна прибутковість» (preferred return), яка виплачується з операційного грошового потоку партнерства лише тоді, коли вона отримана, але тим часом накопичується та капіталізується, також не підпадає під правила прихованого продажу, якщо ставка є розумною. Регламент оцінює розумність відносно кратного розміру застосовної федеральної ставки (AFR) на момент переказу.

3. Розподіл операційного грошового потоку — Reg. § 1.707-4(b)

Регулярні розподіли з операційного грошового потоку партнерства вважаються такими, що не є компенсацією за прихований продаж. Правило «безпечної гавані» обмежує захищену суму часткою партнера в операційному грошовому потоці, помноженою на фактичний операційний грошовий потік партнерства за період. Це припущення може бути спростоване, але розподіли, що чітко вписуються у формулу, загалом є безпечними.

4. Відшкодування капітальних витрат, понесених до створення партнерства — Reg. § 1.707-4(d)

Це виняток, на якому базується більшість угод із нерухомістю. Якщо партнер витратив кошти на придбання або поліпшення майна до його внесення, партнерство може відшкодувати ці витрати без ініціювання режиму прихованого продажу, з урахуванням двох основних обмежень:

Відшкодування має відбутися протягом двох років після здійснення витрат (з урахуванням застереження щодо капітальних витрат, профінансованих за рахунок кваліфікованих зобов'язань).
Відшкодування зазвичай обмежене 20 відсотками від справедливої ринкової вартості внесеного майна — за винятком випадків, коли скоригована база (adjusted basis) партнера в майні на момент внесення становить не менше 80 відсотків від справедливої ринкової вартості; у такому разі ліміт відсутній.

Правило координації блокує подвійне врахування: якщо витрати до моменту створення були профінансовані за рахунок «кваліфікованого зобов'язання», яке бере на себе партнерство, частка партнера в прийнятому зобов'язанні зменшує пул витрат до створення долар за долар.

Виняток для розподілу коштів, залучених через запозичення — «робоча конячка» у сфері нерухомості

Найпотужніше правило планування в інструментарії щодо прихованого продажу міститься в Регламенті (Reg. §) 1.707-5(b). Готівкові кошти, розподілені партнеру, які можна відстежити до запозичення на рівні товариства, не вважаються компенсацією за прихований продаж у тій мірі, в якій партнеру розподілено частку нового боргу згідно з Розділами (Sections) 752 та 707.

Технічні деталі мають значення:

Товариство залучає нові кредитні кошти (або рефінансує існуюче некваліфіковане зобов'язання) протягом 90 днів після розподілу коштiв.
Розподіл має бути відстежуваним до запозичення згідно з правилами відсоткових витрат Регламенту § 1.163-8T.
Захищена сума партнера дорівнює частці партнера в новому боргу згідно з правилами розподілу Розділу 752.

У типовому спільному підприємстві у сфері нерухомості особа, що вносить майно, часто є тією самою особою, яка спочатку підписала або гарантувала основну іпотеку. Залишаючись відповідальним за рекурсний борг товариства (або маючи достатню частку рекурсного боргу через гарантії «останнього долара», які регламент 2016 року суттєво обмежив), учасник може отримати достатню частку боргу, щоб захистити значний розподіл коштів від рефінансування.

Остаточні регламенти 2016 року — та видані одночасно з ними тимчасові регламенти, що обмежили гарантії «останнього долара» — суттєво звузили поняття того, що вважається «рекурсним» зобов’язанням для цілей Розділу 752, і обмежили використання структур «товариств із кредитним важелем», які раніше дозволяли проводити монетизацію майже без оподаткування. Будь-який план, що базується на маніпуляціях із розподілом боргу, має бути змодельований згідно з чинними регламентами Розділу 752, а не за схемами, що діяли до 2017 року.

Кваліфіковані зобов'язання — старий борг проти нового боргу

Регламент § 1.707-5(a)(6) поділяє борг товариства на дві категорії: кваліфіковані зобов'язання та всі інші. До кваліфікованих зобов'язань — загалом це борги, взяті більш ніж за два роки до внесення майна, або борги, залучені в ході звичайної експлуатації внесеного майна — застосовуються більш лояльні правила. Прийняття таких зобов'язань товариством зазвичай не вважається компенсацією за прихований продаж, за винятком випадків, коли партнер звільняється від боргу, від якого він не був би звільнений за відсутності внеску.

Некваліфіковані зобов'язання — зазвичай це борги, взяті незадовго до внесення майна з метою виплати готівки учаснику — розцінюються як пряма компенсація за прихований продаж у тій мірі, в якій партнер звільняється від боргу. Саме на цьому етапі руйнується більшість схем «позичити та внести».

Практичний приклад — зводимо все разом

Уявімо учасницю ТОВ, Анну, яка володіє багатоквартирним будинком:

Справедлива ринкова вартість: 10 млн доларів
Скоригована податкова база: 2 млн доларів
Існуюча іпотека на придбання (взята п'ять років тому, кваліфіковане зобов'язання): 6 млн доларів
Капітальні поліпшення до створення товариства, оплачені з власних коштів за останні 18 місяців: 400 000 доларів

Анна вносить майно (разом із іпотекою) до нового ТОВ. Їй розподіляється 50-відсоткова частка боргу товариства згідно з Розділом 752. Через 60 днів після внесення товариство проводить рефінансування та залучає додаткові 1,5 млн доларів, розподіляючи ці 1,5 млн доларів Анні та виплачуючи їй 400 000 доларів як відшкодування витрат на капітал.

Застосування правил:

Прийняття кваліфікованого зобов'язання на суму 6 млн доларів — не підпадає під правила прихованого продажу згідно з Регламентом § 1.707-5(a)(5), оскільки борг є «старим та витриманим».
Відшкодування 400 000 доларів за витрати до створення — захищене, якщо воно не перевищує 20 відсотків справедливої ринкової вартості (2 млн доларів) і витрати документально підтверджені (вони легко вписуються в ліміт).
Розподіл 1,5 млн доларів від рефінансування — захищений згідно з винятком для розподілу коштів, залучених через запозичення, у межах частки Анни в новому боргу згідно з Розділом 752 (50 відсотків від 1,5 млн доларів = 750 000 доларів). Решта 750 000 доларів вважається компенсацією за прихований продаж.

Анна визнає прибуток пропорційно до частини майна, що вважається проданою. Розподіляючи базу пропорційно, частка «проданого» майна становить 750 000 доларів ÷ 10 млн доларів = 7,5 відсотка власності. Її прибуток дорівнює 750 000 доларів мінус 7,5 відсотка від бази у 2 млн доларів = 600 000 доларів оподатковуваного прибутку у рік внесення майна.

Вона також подає форму 8275, розкриваючи позицію, згідно з якою решта переказів не є прихованим продажем, оскільки вони відбулися протягом двох років. Якби вона просто припустила, що ці правила не застосовуються, їй загрожувало б нарахування на 600 000 доларів заниженого доходу плюс штрафи та відсотки у разі аудиту.

Поширені помилки, що призводять до визнання прихованого продажу

Податкові консультанти, які спеціалізуються на операціях із товариствами, постійно бачать одні й ті самі помилки:

Рефінансування занадто швидко після внесення без моделювання розподілу згідно з Розділом 752 відповідно до чинних регламентів.
Сприйняття відшкодувань за витрати до створення як автоматичних без перевірки ліміту у 20 відсотків або правила координації кваліфікованих зобов'язань.
Використання гарантій «останнього долара» для штучного збільшення частки рекурсного боргу партнера після 2016 року. Тимчасові регламенти різко обмежили цей метод.
Оформлення внеску та розподілу в одній папці документів за угодою з перехресними посиланнями — це «експонат А» для аудитора IRS, який доводить, що ці операції є єдиним цілим.
Пропуск розкриття інформації за формою 8275, якщо операції відбуваються у межах дворічного вікна.
Забуття про те, що правила охоплюють будь-яку «компенсацію», а не лише готівку. Прийняття особистих зобов'язань того, хто вносить майно, ринкові цінні папери, розподіл майна товариства в натуральній формі та навіть певні частки в товаристві — все це може враховуватися.

Дисципліна ведення обліку краща за несподіваний аудит

Більшість ризиків, пов'язаних із прихованим продажем, виникають через погане ведення обліку, а не через агресивне планування. Аудитори шукають:

Виписки на дату закриття угоди, що показують одночасні перекази
Кредитні зобов'язання, датовані раніше за внесення вкладу
Додаткові угоди (side letters), що гарантують певну суму розподілу
Реєстри капітальних рахунків, рух за якими синхронізований із передачею майна
Операційні угоди з пунктами про обов’язковий розподіл, прив’язаними до вкладу

Чіткий документальний слід — протоколи засідань правління, що підтверджують незалежне рішення партнерства про рефінансування, актуальні оцінки, що обґрунтовують справедливу ринкову вартість (FMV), рахунки-фактури на капітальні поліпшення для витрат до створення партнерства, а також бухгалтерські книги, що правильно розподіляють частки зобов’язань згідно з Розділом 752 — є найкращим захистом у разі перевірки Податковою службою США (IRS).

Тримайте книги вашого партнерства готовими до аудиту з першого дня

Ризик прихованого продажу — це один із найяскравіших прикладів того, чому бухгалтерія партнерств та ТОВ (LLC) має бути бездоганною. Відстеження вкладів партнерів, капітальних рахунків, розподілу боргів, відшкодування витрат, понесених до створення, та точних дат кожного переказу в системі, яку можуть перевірити аудитори, більше не є опціональним — це різниця між чистою формою 1065 та перекваліфікацією угоди в продаж.

Beancount.io надає вам можливість вести текстовий облік (plain-text accounting), який є прозорим, підтримує контроль версій та готовий до використання з ШІ. Кожен внесок, розподіл та коригування бази записуються у зрозумілому людині текстовому форматі, що означає, що ваш бухгалтер (CPA) може перевірити кожен запис без експорту з «чорних скриньок» пропрієтарних систем. Почніть безкоштовно і дізнайтеся, чому партнерства, спільні підприємства у сфері нерухомості та професіонали у сфері фінансів переходять на текстовий облік — або скористайтеся панеллю керування Fava, щоб візуалізувати капітальні рахунки партнерів у режимі реального часу.