Le piège à $54 millions dont la plupart des conseils de jeunes entreprises n'ont jamais entendu parler
Si ton entreprise vient de lever des fonds auprès d'un fonds de capital-risque ou de private equity, il y a de bonnes chances que l'investisseur ait demandé un siège au conseil d'administration — ou, plus discrètement, un poste d'« observateur du conseil » qui ne donne même pas droit de vote. Presque personne ne considère cela comme un événement juridique méritant d'être creusé. C'est pourtant souvent le cas.
Enfouie dans le Clayton Act depuis 1914, la Section 8 est une règle qui interdit à une même personne de siéger simultanément aux conseils d'administration de deux entreprises concurrentes. Pendant l'essentiel du siècle dernier, c'était un recoin endormi du droit de la concurrence que les directions juridiques des grands groupes dépoussiéraient une fois par an. Ce n'est plus le cas. Depuis trois ans, la Federal Trade Commission (FTC) et le ministère de la Justice élargissent agressivement ce qui compte comme une « personne », ce qui constitue le fait de « siéger en tant qu'administrateur », et quelles entités comptent comme des « sociétés » — et chaque mois de janvier, la FTC réajuste discrètement les seuils en dollars qui déterminent si tout cela s'applique à toi.
La mise à jour 2026 vient de tomber. Voici ce qui a changé, qui est réellement concerné, et le test en deux questions qui te dit en moins de cinq minutes si ton conseil mérite un examen plus approfondi.
Ce que la Section 8 interdit réellement
La Section 8 du Clayton Act dit, en substance, qu'une personne ne peut pas être administrateur ou dirigeant de deux sociétés en même temps si ces sociétés sont concurrentes et si toutes deux sont suffisamment importantes pour que cela compte. Le raisonnement est simple : si le même individu siège dans les deux conseils, des informations sensibles sur le plan concurrentiel (grille tarifaire, stratégie d'expansion, listes de clients) peuvent fuiter d'un rival à l'autre sans que personne n'envoie jamais le moindre tableur par e-mail. Aucune intention de collusion n'est requise. Le cumul de mandats constitue en lui-même l'infraction.
Pendant des décennies, cela concernait surtout les entreprises du Fortune 500, dont les administrateurs siégeaient dans une demi-douzaine de conseils. Ce qui a changé, c'est le périmètre que la FTC et le DOJ attribuent désormais à cette règle.
Les nouveaux seuils 2026
La Section 8(a)(5) impose à la FTC de réviser chaque année les seuils en dollars en fonction de l'évolution du produit national brut, si bien que les chiffres bougent même quand la politique sous-jacente ne change pas. Pour 2026, la FTC a fixé :
- Seuil de la Section 8(a)(1) — $54,402,000. Les deux entreprises ne relèvent de la Section 8 que si le capital, le surplus et les bénéfices non répartis de chacune dépassent ce montant. En dessous, la loi ne s'applique tout simplement pas.
- Seuil de la Section 8(a)(2)(A) — $5,440,200. C'est l'un des piliers de l'exception « de minimis » décrite plus bas — le plancher à partir duquel un chevauchement concurrentiel est considéré comme significatif.
Ces seuils sont entrés en vigueur dès leur publication et s'appliquent pour l'année civile 2026. Ils ne sont pas radicalement différents des chiffres de 2025 — l'important n'est pas l'ampleur de la hausse, mais le fait que la barre bouge chaque mois de janvier, et qu'une entreprise juste en dessous du seuil de l'an dernier peut se retrouver juste au-dessus de celui de cette année sans avoir rien changé à sa situation.
Les exceptions de minimis : comment les faibles chevauchements passent entre les mailles du filet
Dépasser le seuil de taille de $54.4 million ne signifie pas automatiquement qu'il y a infraction. La loi prévoit trois exceptions « de minimis » pour les cas où le chevauchement concurrentiel entre les deux entreprises est négligeable :
- Le plancher absolu en dollars — les « ventes concurrentielles » de l'une des deux entreprises (le chiffre d'affaires généré par des produits ou services qui concurrencent directement l'offre de l'autre entreprise) sont inférieures à $5,440,200.
- Le test des 2 % — les ventes concurrentielles de l'une ou l'autre entreprise représentent moins de 2 % du chiffre d'affaires total de cette entreprise.
- Le double test des 4 % — les ventes concurrentielles des deux entreprises représentent chacune moins de 4 % de leur chiffre d'affaires total respectif.
Remplir l'une de ces trois conditions suffit à exempter le cumul de mandats, même si les deux entreprises dépassent individuellement le seuil de taille de $54.4 million. Les « ventes concurrentielles » se mesurent par rapport au dernier exercice fiscal clos, ce qui compte pour les entreprises en forte croissance : une entreprise qui s'est repositionnée sur un nouveau marché le trimestre dernier peut ne pas encore montrer le chevauchement sur le papier, même s'il existe déjà dans les faits.
Pourquoi cela concerne soudain les entreprises soutenues par le private equity et le capital-risque
Ce sont ces seuils de taille qui expliquaient pourquoi la Section 8 était historiquement un problème réservé aux grandes entreprises. Deux évolutions ont fait entrer dans le champ d'application des entreprises plus petites, en phase de croissance :
Les observateurs de conseil comptent désormais. Dans une déclaration commune, la FTC et le DOJ ont adopté la position — à l'unanimité, y compris des commissaires nommés par des républicains — selon laquelle l'interdiction de « siéger en tant qu'administrateur » prévue par la Section 8 s'étend aux observateurs de conseil, même si ceux-ci n'ont généralement pas droit de vote. Si l'observateur désigné par ton investisseur observe également le conseil d'une autre société de portefeuille concurrente, cela est désormais traité comme un mandat d'administrateur en bonne et due forme.
Les sociétés d'investissement et les entités non constituées en société comptent également. Les agences considèrent aussi que le terme « personne » inclut les sociétés d'investissement et les fonds (et pas seulement les individus), et que le terme « société » s'étend aux LLC et autres entités non constituées en société, malgré le libellé littéral de la loi. Résultat : une société de private equity qui place des représentants — administrateurs, observateurs ou dirigeants — dans les conseils de deux sociétés de portefeuille concurrentes, ne serait-ce que sur une seule ligne de produits, peut déclencher l'application de la Section 8, même si aucun individu ne siège littéralement dans les deux conseils au sens traditionnel du terme.
C'est exactement cette combinaison qui explique pourquoi les sociétés de private equity spécialisées par secteur et les family offices — celles qui construisent délibérément plusieurs entreprises dans la même verticale — figurent désormais explicitement parmi les priorités de mise en application. Une société qui investit spécifiquement dans, disons, les soins de santé à domicile, le travail temporaire ou la logistique spécialisée a beaucoup plus de chances de se retrouver avec des sièges de conseil qui se chevauchent entre concurrents qu'un fonds généraliste, simplement de par la nature de sa stratégie.
Un exemple concret d'application de la loi
Ce n'est pas de la théorie. En septembre 2025, la FTC a résolu une affaire relevant de la Section 8 impliquant Sevita Health et Beacon Specialized Living Services — deux entreprises détenues par le même actionnaire de private equity, toutes deux fournissant des services résidentiels à des personnes en situation de handicap intellectuel et développemental, et partageant trois administrateurs communs. La FTC n'a déposé aucune plainte formelle ni négocié d'accord de conciliation ; elle s'est contentée d'annoncer publiquement le cumul de mandats, et les administrateurs concernés ont démissionné de l'un des deux conseils pour régulariser la situation.
Ni amende, ni contentieux — mais aussi aucun avertissement préalable aux entreprises avant que le Bureau de la concurrence de la FTC ne rende l'affaire publique. La déclaration de l'agence elle-même a encouragé, plus largement, les entreprises soutenues par le private equity à revoir la composition de leur conseil, « y compris lorsque de nouveaux administrateurs sont nommés à la suite d'investissements de sociétés de private equity ou d'autres nouveaux actionnaires ». C'est un signal direct : ce type de revue est attendu de manière proactive, et non après qu'un problème apparaît.
À ne pas confondre avec une notification de fusion HSR
Il est facile de confondre cela avec les seuils de notification préalable à la fusion Hart-Scott-Rodino (HSR), que la FTC met également à jour chaque mois de janvier et qui bénéficient d'une bien plus grande couverture médiatique. Les deux sont liés mais distincts. Le HSR détermine si une transaction — une acquisition, une fusion, un rachat d'actions important — doit être notifiée aux autorités de la concurrence avant sa clôture. La Section 8 régit une relation continue : la question de savoir si une personne peut continuer à siéger dans deux conseils concurrents, indépendamment de toute transaction en cours. Une opération peut passer le contrôle HSR sans encombre et laisser malgré tout le représentant de l'investisseur acquéreur dans une situation de cumul de mandats illégal dès le lendemain de la clôture, simplement parce que ce même représentant siège déjà au conseil d'un concurrent au titre d'un investissement sans rapport. Examiner l'exposition au HSR d'une opération et examiner l'exposition à la Section 8 des sièges de conseil qui en résultent sont deux check-lists différentes, et il vaut mieux ne pas laisser l'une se substituer à l'autre.
Une check-list pratique si des investisseurs ont nommé des administrateurs
Tu n'as pas besoin d'un avocat externe pour faire un premier tri. Pose ces questions à propos de chaque administrateur, et de chaque observateur de conseil, lié à un investisseur externe :
- Cette personne (ou d'autres représentants de sa société) siège-t-elle, ou observe-t-elle, le conseil d'une entreprise qui nous concurrence — même sur une seule ligne de produits ou une seule région ?
- Le capital, le surplus et les bénéfices non répartis des deux entreprises dépassent-ils $54.4 million ? Si l'une des deux est sensiblement plus petite, la Section 8 ne s'applique probablement pas.
- Si les deux franchissent ce seuil, le chevauchement concurrentiel bénéficie-t-il d'une exception — en dessous du plancher de $5.44 million, en dessous de 2 % des ventes de l'une ou l'autre entreprise, ou en dessous de 4 % pour les deux ?
- Quelque chose a-t-il changé depuis le dernier conseil d'administration — un nouvel investissement, un lancement de produit, une acquisition — qui modifie le positionnement concurrentiel de l'une ou l'autre entreprise ?
Deux pratiques recommandées par des cabinets d'avocats méritent d'être intégrées à ton calendrier de gouvernance plutôt que traitées comme un exercice ponctuel : un questionnaire standard destiné aux nouveaux administrateurs (et aux fonds qui les nomment) portant sur les autres mandats et postes d'observateur qu'ils ou leur société détiennent, et une actualisation annuelle de ce questionnaire pour les administrateurs déjà en poste, car un chevauchement concurrentiel peut apparaître bien après l'arrivée d'un administrateur, sans qu'aucun siège ne change de mains.
Le lien avec ta comptabilité
Rien de tout cela ne relève du conseil comptable, mais cela touche à ta comptabilité plus directement qu'il n'y paraît. Les pourcentages de ventes concurrentielles qui déterminent si tu bénéficies d'une exception — 2 % du chiffre d'affaires total, 4 % du chiffre d'affaires total — proviennent directement de ton chiffre d'affaires ventilé par ligne de produits et par segment de clientèle pour le dernier exercice fiscal. Une entreprise dont le plan comptable ne sépare pas le chiffre d'affaires par produit ou par marché doit reconstruire cette ventilation à partir de zéro le jour où un avocat la lui demande, généralement dans l'urgence. Une entreprise qui suit déjà son chiffre d'affaires à ce niveau de granularité peut répondre à la question en une après-midi.
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