Kalifornien AB5 und der ABC-Test: Einstufung von Arbeitnehmern, Nutzung der B2B-Ausnahme und Bestehen einer EDD-Prüfung

In einer der am wenigsten beachteten, aber verheerendsten EDD-Prüfungen der letzten Jahre trat eine kleine Marketingagentur aus der Bay Area selbstbewusst an. Der Inhaber hatte zehn „freie Mitarbeiter“, jeder mit einem unterzeichneten Vertrag für unabhängige Auftragnehmer, jeder stellte monatlich Rechnungen, jeder reichte seine eigenen Steuern ein. Sechs Monate später schuldete die Agentur rund 480.000 US-Dollar an Lohnsteuernachzahlungen, Strafen und Zinsen – plus die Reklassifizierung jedes „Auftragnehmers“ in einen Angestellten. Der Eigentümer hatte noch nie die Buchstaben „ABC“ gehört.

Wenn Sie in Kalifornien tätig sind, ist die Art und Weise, wie Sie Schecks an die Personen ausstellen, die Sie bei der Führung Ihres Unternehmens unterstützen, keine private Entscheidung mehr. Das Gesetz Assembly Bill 5 (AB5) kehrte die Beweislast um, definierte den rechtlichen Standard neu und gab dem Employment Development Department (EDD), dem Franchise Tax Board (FTB) und den Gerichten einen mächtigen neuen Test an die Hand. Die Kosten für Fehler werden in fünf- und sechsstelligen Bescheiden pro falsch klassifiziertem Mitarbeiter gemessen. Die Kosten für die korrekte Umsetzung sind meist verfahrenstechnischer Natur – und dieses Verfahren wird in diesem Artikel erläutert.

Wie Kalifornien hierher kam: Dynamex, AB5, AB 2257 und Prop 22

Vor 2018 verwendete Kalifornien den Multi-Faktoren-Test Borello (benannt nach dem Fall des Obersten Gerichtshofs von Kalifornien aus dem Jahr 1989, S.G. Borello & Sons, Inc. gegen Department of Industrial Relations). Unter Borello hing die Klassifizierung vom „Recht zur Kontrolle“ der Arbeit ab, abgewogen gegen etwa elf sekundäre Faktoren. Es war flexibel, faktenintensiv und freundlich gegenüber Unternehmen, die Auftragnehmer einsetzen wollten.

Das änderte sich am 30. April 2018, als der Oberste Gerichtshof von Kalifornien den Fall Dynamex Operations West, Inc. gegen Superior Court entschied. In dem Fall ging es um Fahrer für Lieferungen am selben Tag, die 2004 von Angestellten zu Auftragnehmern reklassifiziert worden waren – rein aus Kostengründen. Das Gericht verabschiedete den ABC-Test für Ansprüche, die sich aus kalifornischen Lohnverordnungen ergeben, und verlagerte die Beweislast auf das beauftragende Unternehmen, um den Status als unabhängiger Auftragnehmer nachzuweisen.

Der Gesetzgeber ging noch weiter. AB5, das 2019 unterzeichnet wurde und am 1. Januar 2020 in Kraft trat, kodifizierte Dynamex und weitete den ABC-Test über Lohnverordnungen hinaus auf fast alle Ansprüche aus dem kalifornischen Arbeitsgesetzbuch (Labor Code), dem Arbeitslosenversicherungsgesetz (Unemployment Insurance Code) und Lohnverordnungen aus. AB 2257, unterzeichnet im September 2020, schuf und erweiterte dann eine lange Liste von Ausnahmen als Reaktion auf den Widerstand der Industrie. Schließlich schuf Proposition 22 – im November 2020 von den kalifornischen Wählern verabschiedet und vom Obersten Gerichtshof Kaliforniens bestätigt – eine enge Ausnahme für App-basierte Fahrdienstleister und Lieferfahrer (Uber, Lyft, DoorDash, Instacart und ähnliche Plattformen).

Das Endergebnis: Der ABC-Test ist heute die Standardregel in Kalifornien. Borello gilt nur noch dann, wenn eine gesetzliche Ausnahme eine Beziehung vollständig vom ABC-Test ausnimmt.

Der ABC-Test, Punkt für Punkt

Um einen Mitarbeiter unter AB5 als unabhängigen Auftragnehmer zu klassifizieren, muss das beauftragende Unternehmen alle drei der folgenden Punkte beweisen. Wenn auch nur ein Kriterium nicht erfüllt ist, gilt der Mitarbeiter als Angestellter.

Säule A – Freiheit von Kontrolle und Weisung

Der Mitarbeiter muss „sowohl im Rahmen des Vertrags über die Ausführung der Arbeit als auch in der Praxis frei von der Kontrolle und Weisung des beauftragenden Unternehmens im Zusammenhang mit der Ausführung der Arbeit sein“. Dies ist die Säule, die dem alten Borello-Test am nächsten kommt, aber sie ist jetzt eine Grundvoraussetzung und kein Abwägungsfaktor mehr.

In der Praxis scheitert Säule A, wenn das beauftragende Unternehmen den Zeitplan des Mitarbeiters festlegt, die Arbeitsmethode vorschreibt, die Teilnahme an Teambesprechungen verlangt, die Arbeitsmittel stellt oder feste Leistungsmaßstäbe über ein Lieferergebnis hinaus festlegt. Eine Grafikdesignerin, die ihre Arbeitszeiten selbst wählt, ihre eigene Software aussucht und fertige Arbeiten abliefert, besteht diesen Punkt im Allgemeinen. Ein „Vertrags-Zusteller“, dem gesagt wird, welche Route er fahren soll, welche Uniform er tragen muss und zu welchen Zeiten er zu arbeiten hat, scheitert im Allgemeinen.

Säule B – Außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs

Der Mitarbeiter muss Arbeiten verrichten, die „außerhalb des üblichen Geschäftsverlaufs des beauftragenden Unternehmens liegen“. Dies ist der Punkt, der die meisten kalifornischen Unternehmen überrascht. Es reicht nicht aus, dass der Mitarbeiter unabhängig oder qualifiziert ist – die Arbeit selbst muss außerhalb dessen liegen, was das Unternehmen tatsächlich tut.

Eine Bäckerei, die einen Klempner beauftragt, um ein Waschbecken zu reparieren, besteht Säule B problemlos – Klempnerarbeiten liegen außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs einer Bäckerei. Dieselbe Bäckerei, die „unabhängige“ Bäcker zum Brotbacken einstellt, scheitert an Säule B, selbst wenn die Bäcker ansonsten autonom sind. Eine Anwaltskanzlei, die freiberufliche Anwälte für die Bearbeitung ihrer Fälle einstellt, scheitert mit ziemlicher Sicherheit an Säule B. Eine Anwaltskanzlei, die einen externen Grafikdesigner mit der Neugestaltung ihrer Website beauftragt, besteht diesen Punkt fast sicher.

Diese eine Säule hat ganze Branchen umgestaltet – vom Speditionswesen über den Journalismus bis hin zu Fahrdiensten –, weil sie eine Frage stellt, die nichts mit der Unabhängigkeit des Mitarbeiters zu tun hat.

Kriterium C — Gewohnheitsmäßige Ausübung einer unabhängigen Geschäftstätigkeit

Der Arbeiter muss „gewohnheitsmäßig in einem unabhängig etablierten Gewerbe, Beruf oder Geschäft derselben Art tätig sein, die auch Gegenstand der verrichteten Arbeit ist.“ Übersetzung: Der Arbeiter sollte wie ein echtes, laufendes Unternehmen wirken, nicht nur wie eine Person mit einem 1099-Formular von einem einzigen Kunden.

Starke Indikatoren sind mehrere Kunden, öffentliche Werbung für Dienstleistungen, der Besitz erforderlicher Gewerbelizenzen, ein separater Arbeitsplatz, eine Betriebshaftpflichtversicherung und ein erkennbarer Firmenname mit eigenen Rechnungen, Steuernummern und Verträgen. Ein Webentwickler mit Website, einer LLC, drei weiteren Kunden und einem Portfolio besteht Kriterium C. Ein „Auftragnehmer“, der zwei Jahre lang ausschließlich für ein Unternehmen gearbeitet und sich nie gegenüber anderen vermarktet hat, scheitert.

Die Ausnahmen: Wenn der ABC-Test keine Anwendung findet

AB5 und AB 2257 schufen etwa fünfzig Ausnahmen und Sonderregelungen. Unter eine solche zu fallen bedeutet nicht automatisch, dass ein Arbeiter ein unabhängiger Auftragnehmer ist – es bedeutet lediglich, dass der ältere, nachsichtigere Borello-Mehrfaktoren-Test Anwendung findet. Man muss den Borello-Test weiterhin bestehen. Die wichtigsten Ausnahmekategorien umfassen:

Bestimmte Berufe. Lizenzierte Versicherungsvertreter, Ärzte und Chirurgen, Zahnärzte, Podologen, Psychologen, Tierärzte, Anwälte, Architekten, Ingenieure, Privatdetektive, Buchhalter, Wertpapiermakler, Anlageberater und Direktvertriebsmitarbeiter (auf Provisionsbasis).
Professionelle Dienstleistungen. Marketingfachleute, Personalverwalter, Reisebüromitarbeiter, Grafikdesigner, Grant Writer (Fördermittelberater), bildende Künstler, bestimmte Fotografen und Fotojournalisten, freiberufliche Autoren, Redakteure, Content-Ersteller, Illustratoren, Werbetexter, Übersetzer, Zahlungsabwickler und bestimmte bevollmächtigte Steuervertreter (Enrolled Agents).
Immobilienmakler und Rückführungsagenten. Lizenzierte Immobilienfachleute und lizenzierte Rückführungsagenten.
Echte Business-to-Business-Verträge. Siehe unten.
Vermittlungsagenturen. Siehe unten.
Subunternehmer im Bauwesen. Subunternehmer in der Baubranche mit ordnungsgemäßer Lizenzierung, schriftlichem Vertrag, separater Unfallversicherung (Workers' Compensation) und den üblichen Merkmalen eines unabhängigen Geschäfts.
Automobilclub-Dienstleistungen, freiberufliche Übersetzer, registrierte Forstwirte und verschiedene Nischenkategorien, die durch AB 2257 hinzugefügt wurden.

Ausnahmen sind an detaillierte Untervoraussetzungen geknüpft. Die Ausnahme für „freiberufliche Autoren“ sah beispielsweise früher eine Obergrenze von 35 Beiträgen pro Publikation und Jahr vor – AB 2257 hat diese Grenze aufgehoben, aber andere Bedingungen hinzugefügt. Lesen Sie das Gesetz sorgfältig oder lassen Sie sich rechtlich beraten, bevor Sie sich auf eine Ausnahme verlassen.

Die Falle der Business-to-Business-Ausnahme

Die B2B-Ausnahme ist das am häufigsten missverstandene Entlastungsventil in AB5. Um sich zu qualifizieren, muss die Beziehung zwölf separate Bedingungen erfüllen, darunter:

Der Dienstleister ist faktisch und vertraglich frei von Kontrolle und Weisung des auftraggebenden Unternehmens.
Der Dienstleister erbringt Leistungen direkt für das auftraggebende Unternehmen, nicht für dessen Kunden.
Der Vertrag ist schriftlich abgefasst.
Der Dienstleister verfügt über alle erforderlichen Gewerbelizenzen und steuerlichen Registrierungen.
Der Dienstleister unterhält einen Geschäftsstandort, der vom auftraggebenden Unternehmen getrennt ist.
Der Dienstleister ist „gewohnheitsmäßig“ in einem unabhängigen Geschäft derselben Art wie die ausgeführte Arbeit tätig.
Der Dienstleister schließt tatsächlich Verträge mit anderen Unternehmen ab und tritt am Markt als solches auf.
Der Dienstleister wirbt für seine Leistungen und erbringt diese für die Öffentlichkeit oder andere potenzielle Kunden.
Der Dienstleister stellt eigene Werkzeuge, Fahrzeuge und Ausrüstung zur Verfügung.
Der Dienstleister handelt seine eigenen Tarife aus.
Entsprechend der Art der Arbeit legt der Dienstleister seine eigenen Arbeitszeiten und den Arbeitsort fest.
Der Dienstleister verrichtet keine Arbeiten, für die eine Lizenz des Contractors State License Board erforderlich ist.

Selbst wenn alle zwölf Bedingungen erfüllt sind, fallen Sie auf den Borello-Test zurück – es erfolgt keine automatische Freistellung. Die B2B-Ausnahme ist bewusst eng gefasst.

Strafen, die jeden Eigentümer den Vertrag zweimal lesen lassen sollten

Die kalifornischen Strafen für Fehlklassifizierungen sind auf Abschreckung ausgelegt. Sie summieren sich über verschiedene Behörden hinweg, und die meisten Bescheide treffen zuerst das Unternehmen, da der Arbeiter selten eine echte Wahl bei der Klassifizierung hatte.

Labor Code § 226.8 Strafe für vorsätzliche Fehlklassifizierung: 5.000 bis 15.000 $pro Verstoß; 10.000 bis 25.000$ pro Verstoß, wenn dies Teil einer Systematik oder Praxis ist.
EDD-Lohnsteuerbescheide: Nachzahlung von Arbeitslosenversicherung, Beschäftigungssteuer (Employment Training Tax), staatlicher Erwerbsunfähigkeitsversicherung und Lohnsteuereinbehalt für bis zu drei Jahre (acht Jahre bei Betrug).
EDD-Prüfungsstrafen: 10 % Strafe bei Nichtabgabe, 10 % bei Fahrlässigkeit, bis zu 50 % bei vorsätzlicher Fehlklassifizierung und bis zu 50 % bei Betrug – diese addieren sich zur zugrunde liegenden Steuerlast.
IRS-Lohnsteuerbescheide: Einkommensteuereinbehalt des Bundes, FICA, FUTA, plus Strafen und Zinsen. Trust Fund Recovery Penalties gemäß IRC § 6672 können die Haftungsbeschränkung des Unternehmens durchbrechen und Führungskräfte sowie verantwortliche Personen persönlich belangen.
Lohn- und Arbeitszeitrisiken: Mindestlohn, Überstunden, Essens- und Ruhepausen, Auslagenerstattung gemäß Labor Code § 2802, Verzugsstrafen, bezahlte Krankheitstage und PAGA-Repräsentantenklagen.
Unfallversicherung (Workers' Compensation): Nachzahlung von Prämien plus Strafen für Zeiträume ohne Versicherungsschutz; strafrechtliche Verfolgung bei chronischem Fehlen von Versicherungsschutz.

EDD-Prüfungen beginnen häufig harmlos: Ein einzelner ehemaliger Auftragnehmer beantragt Arbeitslosengeld, die EDD lehnt dies ab, weil der Arbeitgeber keinen Lohn gemeldet hat, und der Prüfer eröffnet ein Verfahren. Bis der Prüfer fertig ist, steht jeder Auftragnehmer des Unternehmens auf dem Prüfstand.

Ein praktischer Compliance-Workflow

Wenn Sie in Kalifornien tätig sind, schließt der folgende – auf Ihre Branche zugeschnittene – Prozess in der Regel die größten Lücken.

Erfassen Sie jeden freien Mitarbeiter. Ziehen Sie eine Liste aus Ihrer Kreditorenbuchhaltung aller Einzelpersonen oder Ein-Personen-GmbHs (LLCs), die Sie in den letzten drei Jahren bezahlt haben. Gruppieren Sie diese nach der Art der Beziehung.
Prüfen Sie jeden Fall anhand des ABC-Tests. Dokumentieren Sie die Analyse der Kriterien A, B und C schriftlich. Kennzeichnen Sie Beziehungen, bei denen ein Kriterium unsicher ist.
Suchen Sie bei gekennzeichneten Beziehungen nach Ausnahmeregelungen. Gleichen Sie die Beziehung mit der AB5/AB 2257-Ausnahmeliste ab. Falls eine zutrifft, dokumentieren Sie ebenfalls die Borello-Analyse.
Verträge präzisieren. Verträge für freie Mitarbeiter sollten Ergebnisse (Deliverables) beschreiben, keine Stunden; sie sollten die Weisungsfreiheit bezüglich Art und Weise betonen, arbeitsmittel- und lizenzseitige Unabhängigkeit fordern und es dem Auftragnehmer gestatten, für Dritte tätig zu sein.
Geschäftsmerkmale prüfen. Verlangen Sie von jedem Auftragnehmer eine Gewerbeanmeldung, ggf. Berufszulassungen (falls zutreffend), eine Kopie der Betriebshaftpflichtversicherung, eine Website oder ein Portfolio sowie den Nachweis über mindestens einen weiteren zahlenden Kunden.
Bei Bedarf umstufen. Wenn eine Beziehung den ABC-Test nicht besteht und keine Ausnahme greift, führen Sie eine Umwandlung in ein reguläres Angestelltenverhältnis (W-2) durch – vorzugsweise bevor die EDD (Employment Development Department) eine Prüfung ankündigt. Eine freiwillige Umstufung ist weitaus kostengünstiger als eine Betriebsprüfung.
Ausgaben, Lohnsteuern und Erstattungen korrekt erfassen. Falsch klassifizierte Mitarbeiter sind oft ein Anzeichen für eine nachlässige Buchführung, was die Strafen nach kalifornischem und Bundesrecht verschärft.

Buchhaltungsentscheidungen, die über den Erfolg einer Einstufungsprüfung entscheiden

Wenn EDD-Prüfer eintreffen, fordern sie Hauptbücher, Details zur Kreditorenbuchhaltung, 1099-Zusammenfassungen, Lohnjournale und Verträge mit freien Mitarbeitern an. Sie verlangen auch E-Mails, Exporte aus Planungssoftware und Slack-Archive. Erstaunlich viele Fehlklassifizierungen werden nicht durch den Vertrag bewiesen – der meist alle richtigen Formulierungen enthält –, sondern dadurch, wie Geldflüsse stattfanden, wer wofür bezahlt hat und ob der Auftragnehmer tatsächlich wie ein externer Dienstleister behandelt wurde.

Saubere Bücher helfen auf dreierlei Weise. Erstens ermöglichen sie es Ihnen, das tatsächliche Verhältnis schnell zu rekonstruieren, wenn der Prüfer fragt. Zweitens belegen sie, dass die Auftragnehmer ihre eigenen Kosten getragen, ihre eigenen Sätze festgelegt und wie echte Unternehmen fakturiert haben – ein starker Beleg im Rahmen von Kriterium C und der B2B-Ausnahme. Drittens begrenzen sie „geschätzte“ Nachforderungen des Prüfers. Bei lückenhaften Aufzeichnungen schätzen EDD-Prüfer aggressiv, und die Beweislast zur Widerlegung der Schätzung liegt dann beim Unternehmen.

Textbasierte, versionsverwaltete Buchhaltung ist hier besonders nützlich, da jede Transaktion ein Datum, einen Vertragspartner, einen Betrag und eine Kategorie hat, die Sie durchsuchen und belegen können. Wenn Sie ein kleines Dienstleistungsunternehmen in Kalifornien führen – eine Agentur, Beratung, ein Studio, ein Entwicklerbüro, eine Arztpraxis oder eine Restaurantgruppe –, ist die Disziplin einer sauberen monatlichen Buchführung und die klare Trennung von Zahlungen an „Dienstleister“ und „Löhnen“ eine der günstigsten Formen der Prüfungsvorsorge, die Sie kaufen können.

Häufige Fehler, die man vermeiden sollte

Eine LLC wie ein „echtes“ Unternehmen behandeln. Eine Ein-Personen-LLC im Besitz eines ehemaligen Mitarbeiters, die ausschließlich von Ihrem Unternehmen bezahlt wird und keine weiteren Kunden hat, ist im Sinne von AB5 kein Unternehmen – es ist ein Angestellter mit einer Steuernummer.
Sich auf alte Verträge verlassen. Verträge von vor 2018 erfüllen fast nie den ABC-Test. Aktualisieren Sie Ihre Vorlagen.
Kriterium B ignorieren. Die meisten Unternehmen scheitern an Kriterium B, ohne es zu merken, weil sie sich zu sehr auf die Weisungsfreiheit konzentriert haben.
Bundes- und kalifornische Regeln verwechseln. Die IRS verwendet einen mehrstufigen Common-Law-Test, der Borello ähnelt. Das Bestehen einer IRS-Prüfung bedeutet nicht automatisch, dass Sie AB5 erfüllen.
Formular DE 542 (Report of Independent Contractor) vergessen. Kalifornien verlangt von Arbeitgebern, jeden Auftragnehmer, dem 600 $ oder mehr gezahlt werden, innerhalb von 20 Tagen zu melden. Dies zu versäumen, ist ein schneller Weg, um die Aufmerksamkeit der EDD zu wecken.
Einen „freien Mitarbeiter“ den Kundendienst beantworten lassen. Diese eine Tatsache macht es oft unmöglich, Kriterium B zu erfüllen.

Halten Sie Ihre Mitarbeiterklassifizierung – und Ihre Bücher – prüfungssicher

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