En una de les auditories de l'EDD més devastadores i silencioses dels últims anys, una petita agència de màrqueting de la Bay Area es va presentar amb confiança. El propietari tenia deu "contractistes", cadascun amb un contracte de contractista independent signat, cadascun facturant mensualment i cadascun presentant els seus propis impostos. Sis mesos després, l'agència devia aproximadament 480.000 dòlars en impostos sobre la nòmina endarrerits, sancions i interessos, a més de la reclassificació de cada "contractista" com a empleat. El propietari mai havia sentit les lletres "ABC".
Si opereu a Califòrnia, la manera com emeteu els pagaments a les persones que us ajuden a dirigir el vostre negoci ja no és una elecció privada. L'Assembly Bill 5 (AB5) va capgirar la càrrega de la prova, va redefinir el defecte legal i va dotar el Departament de Desenvolupament de l'Ocupació (EDD), la Junta d'Impostos de Franquícia (FTB) i els tribunals d'una nova i poderosa prova. El cost d'equivocar-se es mesura en liquidacions de cinc i sis xifres per cada treballador classificat erròniament. El cost de fer-ho bé és majoritàriament procedimental, i aquest procediment és el que analitza aquest article.
Com ha arribat Califòrnia fins aquí: Dynamex, AB5, AB 2257 i la Proposta 22
Abans del 2018, Califòrnia utilitzava la prova multifactorial Borello (anomenada així pel cas del Tribunal Suprem de Califòrnia de 1989 S.G. Borello & Sons, Inc. v. Department of Industrial Relations). Sota Borello, la classificació depenia del "dret a controlar" la feina, equilibrat amb uns onze factors secundaris. Era flexible, basat en fets i favorable a les empreses que volien contractistes.
Això va canviar el 30 d'abril de 2018, quan el Tribunal Suprem de Califòrnia va dictaminar sobre el cas Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court. El cas involucrava conductors de lliurament el mateix dia que havien estat reclassificats d'empleats a contractistes el 2004, purament com una mesura d'estalvi de costos. El tribunal va adoptar la prova ABC per a les reclamacions derivades de les ordres salarials de Califòrnia i va traslladar la càrrega a l'entitat contractant per demostrar l'estatus de contractista independent.
La legislatura va anar més enllà. L'AB5, signada el 2019 i amb efecte des de l'1 de gener de 2020, va codificar Dynamex i va estendre la prova ABC més enllà de les ordres salarials a gairebé totes les reclamacions del Codi Laboral de Califòrnia, del Codi d'Assegurança d'Atur i de les ordres salarials. L'AB 2257, signada el setembre de 2020, va crear i ampliar una llarga llista d'exempcions en resposta a la pressió del sector. Finalment, la Proposta 22 —aprovada pels votants de Califòrnia el novembre de 2020 i mantinguda pel Tribunal Suprem de Califòrnia— va crear una exempció estreta per als conductors de vehicles compartits i de lliurament basats en aplicacions (Uber, Lyft, DoorDash, Instacart i plataformes similars).
El resultat net: la prova ABC és ara la regla per defecte a Califòrnia. Borello s'aplica només quan una exempció legal exclou totalment una relació de la prova ABC.
La prova ABC, criteri per criteri
Per classificar un treballador com a contractista independent sota l'AB5, l'entitat contractant ha de demostrar tots tres criteris següents. Si falla encara que sigui un sol criteri, el treballador és un empleat.
Criteri A — Llibertat de control i direcció
El treballador ha d'estar "lliure del control i la direcció de l'entitat contractant en relació amb l'execució del treball, tant sota el contracte per a l'execució del treball com en la pràctica". Aquest és el criteri més proper a l'antic model Borello, però ara és un requisit previ indispensable, no un factor d'equilibri.
En la pràctica, el Criteri A falla quan l'entitat contractant estableix l'horari del treballador, dicta el mètode de treball, exigeix l'assistència a reunions de personal, subministra les eines o estableix paràmetres de rendiment fixos més enllà d'un lliurable. Una dissenyadora gràfica que tria les seves pròpies hores, escull el seu propi programari i lliura la feina acabada generalment el supera. Un conductor de lliurament "per contracte" a qui se li diu quina ruta ha de seguir, quin uniforme ha de portar i quines hores ha de treballar generalment no el supera.
Criteri B — Fora del curs habitual del negoci
El treballador ha de realitzar un treball que estigui "fora del curs habitual de l'activitat de l'entitat contractant". Aquest és el criteri que sorprèn la majoria de les empreses de Califòrnia. No n'hi ha prou que el treballador sigui independent o qualificat; la feina en si ha de caure fora del que l'empresa fa realment.
Una fleca que contracta un lampista per arreglar una aigüera supera el Criteri B fàcilment: la fontaneria està fora del curs habitual d'una fleca. La mateixa fleca que contracta forners "independents" per fer pa no supera el Criteri B, encara que els forners siguin autònoms. Un bufet d'advocats que contracta advocats externs per gestionar la càrrega de casos del bufet gairebé segur que no supera el Criteri B. Un bufet d'advocats que contracta un dissenyador gràfic extern per redissenyar el seu lloc web gairebé segur que el supera.
Aquest únic criteri ha remodelat indústries senceres —des del transport per carretera fins al periodisme o els vehicles compartits— perquè planteja una pregunta que no té res a veure amb la independència del treballador.
Punt C — Dedicació habitual a una empresa independent
El treballador ha d'estar "habitualment dedicat a un ofici, ocupació o empresa establerta de manera independent de la mateixa naturalesa que la implicada en el treball realitzat". Traducció: el treballador ha de semblar una empresa real i en funcionament, no només una persona amb un formulari 1099 d'un sol client.
Els indicadors sòlids inclouen tenir diversos clients, anunciar serveis públicament, disposar de les llicències comercials requerides, mantenir un espai de treball separat, disposar d'assegurança empresarial i tenir un nom comercial recognoscible amb les seves pròpies factures, identificadors fiscals i contractes. Un desenvolupador web amb un lloc web, una LLC, tres altres clients i una cartera de projectes supera el Punt C. Un "contractista" que ha treballat exclusivament per a una empresa durant dos anys i que mai s'ha promocionat a ningú més, no el supera.
Les exempcions: Quan no s'aplica el Test ABC
Les lleis AB5 i AB 2257 van crear unes cinquanta exempcions i exclusions. Entrar en una d'elles no converteix automàticament un treballador en un contractista independent; simplement significa que s'aplica l'antic i més flexible test multifactorial Borello. Encara cal superar el test Borello. Les principals categories d'exempció inclouen:
- Ocupacions especificades. Agents d'assegurances amb llicència, metges i cirurgians, dentistes, podòlegs, psicòlegs, veterinaris, advocats, arquitectes, enginyers, investigadors privats, comptables, agents de borsa, assessors d'inversions i venedors de venda directa (pagats a comissió).
- Serveis professionals. Professionals del màrqueting, administradors de recursos humans, agents de viatges, dissenyadors gràfics, redactors de subvencions, artistes de belles arts, determinats fotògrafs i fotoperiodistes, escriptors freelance, editors, col·laboradors de contingut, il·lustradors, correctors d'estil, traductors, agents de processament de pagaments i determinats agents matriculats.
- Agents immobiliaris i de recuperació de béns. Professionals immobiliaris amb llicència i agents de recuperació de béns amb llicència.
- Contractes de bona fe d'empresa a empresa (B2B). Es detallen més avall.
- Agències de referència. Es detallen més avall.
- Subcontractistes de la construcció. Subcontractistes de la indústria de la construcció amb la llicència adequada, per escrit, amb assegurança d'accidents de treball separada i amb els indicis habituals d'una empresa independent.
- Serveis de clubs de motor, traductors freelance, forestals registrats i diverses categories de nínxol afegides per l'AB 2257.
Les exempcions tenen requisits secundaris detallats. L'exempció per a "escriptors freelance", per exemple, solia limitar les col·laboracions a 35 per publicació i any; l'AB 2257 va eliminar aquest límit però va afegir altres condicions. Llegiu l'estatut detingudament o consulteu un assessor legal abans de confiar en qualsevol exempció.
La trampa de l'exempció d'empresa a empresa (B2B)
L'exempció B2B és la vàlvula de seguretat més malinterpretada de l'AB5. Per complir els requisits, la relació ha de complir dotze condicions separades, incloent:
- El proveïdor de serveis empresarials lliure del control i la direcció de l'empresa contractant, tant de fet com per contracte.
- El proveïdor de serveis empresarials presta els serveis directament a l'empresa contractant, no als seus clients.
- El contracte és per escrit.
- El proveïdor de serveis empresarials té totes les llicències comercials i registres fiscals requerits.
- El proveïdor de serveis empresarials manté una ubicació comercial separada de l'empresa contractant.
- El proveïdor de serveis empresarials es dedica "habitualment" a un negoci independent de la mateixa naturalesa que el treball realitzat.
- El proveïdor de serveis empresarials realment contracta amb altres empreses i s'ofereix al públic.
- El proveïdor de serveis empresarials s'anuncia i presta serveis al públic o a altres clients potencials.
- El proveïdor de serveis empresarials proporciona les seves pròpies eines, vehicles i equips.
- El proveïdor de serveis empresarials negocia les seves pròpies tarifes.
- D'acord amb la naturalesa del treball, el proveïdor de serveis empresarials estableix els seus propis horaris i lloc de treball.
- El proveïdor de serveis empresarials no realitza treballs per als quals es requereixi una llicència de la Junta de Llicències de Contractistes de l'Estat (CSLB).
Fins i tot quan es compleixen les dotze condicions, es torna a aplicar el test Borello; no és una exempció automàtica. L'exempció B2B és estreta per disseny.
Sancions que haurien de fer que cada propietari es llegís el contracte dues vegades
Les sancions de Califòrnia per classificació errònia estan dissenyades per ser punitives. S'acumulen entre les diferents agències, i la majoria de les liquidacions afecten primer l'empresa perquè el treballador poques vegades ha tingut una opció real en la classificació.
- Sanció per classificació errònia deliberada segons l'article 226.8 del Codi Laboral: de 5.000 a 15.000 dòlars per infracció; de 10.000 a 25.000 dòlars per infracció si forma part d'un patró o pràctica habitual.
- Liquidacions d'impostos sobre la nòmina de l'EDD: endarreriments de l'assegurança d'atur, impost de formació per a l'ocupació, assegurança estatal d'incapacitat i retencions de l'impost sobre la renda de les persones físiques de fins a tres anys (vuit anys en cas de frau).
- Sancions d'auditoria de l'EDD: una sanció del 10% per falta de presentació, una sanció del 10% per negligència, fins al 50% per classificació errònia intencionada i fins al 50% per frau; aquestes s'afegeixen a l'impost principal.
- Liquidacions d'impostos sobre la nòmina de l'IRS: retencions de l'impost federal sobre la renda, FICA, FUTA, més sancions i interessos. Les sancions de recuperació del fons fiduciari segons l'IRC § 6672 poden traspassar el vel corporatiu i afectar personalment els directius i les parts responsables.
- Exposició a reclamacions de salaris i horaris: salari mínim, hores extres, pauses per dinar i descans, reemborsament de despeses segons l'article 2802 del Codi Laboral, sancions per temps d'espera, baixes per malaltia pagades i accions representatives de la PAGA.
- Indemnització dels treballadors (Workers' compensation): recuperació de primes més sancions per períodes sense assegurança; exposició penal per falta de cobertura crònica.
Les auditories de l'EDD solen començar amb un fet insignificant: un sol antic contractista sol·licita l'atur, l'EDD el denega perquè l'ocupador no va declarar salaris, i l'auditor obre un expedient. Quan l'auditor acaba, tots els contractistes de l'empresa estan sota revisió.
Un flux de treball pràctic de compliment
Si opereu a Califòrnia, el següent procés —adaptat a la vostra indústria— sol tancar les llacunes més importants.
- Inventarieu tots els contractistes. Obtingueu una llista del vostre sistema de comptes a pagar de cada individu o societat de responsabilitat limitada (LLC) de propietari únic que hàgiu pagat en els darrers tres anys. Agrupeu-los per tipus de relació.
- Apliqueu la prova ABC a cadascun. Documenteu per escrit l'anàlisi dels criteris A, B i C. Allà on qualsevol criteri sigui dubtós, marqueu la relació.
- Per a les relacions marcades, cerqueu una exempció. Compareu la relació amb la llista d'exempcions de l'AB5/AB 2257. Si en trobeu una, documenteu també l'anàlisi Borello.
- Reforceu els contractes. Els acords de contractista independent han de descriure els lliurables, no les hores; han de renunciar al control sobre la forma i els mitjans; han de requerir eines i llicències propietat del contractista; i han de permetre que el contractista treballi per a altres.
- Verifiqueu els indicis d'activitat empresarial. Demaneu a cada contractista una llicència comercial, una llicència professional (si s'aplica), una còpia de la seva assegurança de responsabilitat civil general, un lloc web de màrqueting o un portafoli, i la confirmació d'almenys un altre client que pagui.
- Reclassifiqueu quan sigui necessari. Quan una relació no superi la prova ABC i no s'apliqui cap exempció, convertiu-la a W-2, preferiblement abans que l'EDD es posi en contacte. La reclassificació voluntària és molt més barata que una auditoria.
- Feu un seguiment correcte de les despeses, els impostos sobre la nòmina i els reemborsaments. Els treballadors mal classificats solen ser senyal d'una comptabilitat descuidada, cosa que augmenta les sancions tant sota la llei de Califòrnia com la federal.
Decisions de comptabilitat que determinen l'èxit o el fracàs d'una auditoria de classificació
Quan arriben els auditors de l'EDD, demanen els llibres majors, el detall dels comptes a pagar, els resums 1099, els registres de nòmines i els acords de contractista. També demanen correus electrònics, exportacions de programari de programació i arxius de Slack. Una quantitat sorprenent de classificacions errònies es demostra no a través del contracte —que normalment diu totes les coses correctes— sinó a través de com es movien els diners, qui pagava què i si el contractista era realment tractat com un proveïdor.
Uns llibres nets ajuden de tres maneres. En primer lloc, permeten reconstruir la relació real ràpidament quan l'auditor ho demana. En segon lloc, demostren que els contractistes es feien càrrec de les seves pròpies despeses, establien les seves pròpies tarifes i facturaven com a empreses reals —evidència sòlida sota el criteri C i l'exempció B2B—. En tercer lloc, limiten les liquidacions "estimades" de l'auditor. Quan els registres són febles, els auditors de l'EDD fan estimacions agressives i la càrrega de la prova recau de nou sobre l'empresa per refutar l'estimació.
La comptabilitat en text pla i amb control de versions és especialment útil aquí, perquè cada transacció té una data, una contrapart, un import i una categoria que podeu cercar i demostrar. Si gestioneu una petita empresa de serveis a Califòrnia —agència, consultoria, estudi, taller de desenvolupament, centre de salut, grup de restauració— la disciplina de portar uns llibres mensuals nets i separar clarament els pagaments a "proveïdors" dels salaris dels "empleats" és una de les formes més barates d'assegurança contra auditories que podeu comprar.
Errors comuns que cal evitar
- Tractar una LLC de la mateixa manera que una empresa "real". Una LLC d'un sol membre propietat d'un antic empleat, pagada només per la vostra empresa i sense cap altre client, no és una empresa a efectes de l'AB5; és un empleat amb un número d'identificació fiscal.
- Confiar en un acord de contractista antic. Els contractes anteriors al 2018 gairebé mai no satisfan la prova ABC. Actualitzeu el llenguatge de la plantilla.
- Ignorar el criteri B. La majoria de les empreses fallen en el criteri B i mai se n'adonen perquè s'han centrat en la llibertat de control.
- Confondre les regles federals i les de Califòrnia. L'IRS utilitza una prova de dret comú multifactorial similar a Borello. Passar l'escrutini de l'IRS no significa que passeu l'AB5.
- Oblidar el formulari DE 542 (Informe de contractista independent). Califòrnia exigeix que els ocupadors informin de qualsevol contractista pagat amb 600 $ o més en un termini de 20 dies. Ometre-ho és una manera ràpida de posar-vos en el radar de l'EDD.
- Permetre que un "contractista" respongui a la vostra línia d'atenció al client. Aquest sol fet sovint fa que el criteri B sigui impossible de guanyar.
Manteniu la classificació dels vostres treballadors — i els vostres llibres — a punt per a una auditoria
L'AB5 és, en essència, procedimental. Guanyeu en la documentació: contractes nets, factures netes, llibres majors nets i una anàlisi escrita defensable de la prova ABC per a cada contractista a llarg termini. Beancount.io ofereix comptabilitat en text pla i amb control de versions que us proporciona una transparència total sobre com es mou cada dòlar —un valor incalculable quan un auditor de l'EDD vol tres anys de detalls en una setmana—. Comenceu gratis i combineu una comptabilitat rigorosa amb una classificació de treballadors estricta, de manera que la propera auditoria sigui només paperassa, no una sorpresa de sis xifres.