Учредяване на дружество без данъци по Раздел 351: Тестът за 80% контрол, капаните на допълнителните плащания (boot) и QSBS за учредители

Един учредител се обажда на своя счетоводител в деня преди подписването на документите за учредяване на корпорацията. Тя внася печеливш страничен бизнес — код, който е написала, списък с клиенти, оборудване за 40 000 долара — в нова C-корпорация в замяна на акции. Нейният съучредител внася пари в брой. Приятелски настроен „ангел“ инвеститор купува малък пакет акции при същото приключване. „Ние нищо не продаваме“, казва тя, „така че няма данък, нали?“

Не задължително. Без внимателно структуриране това единствено приключване може да предизвика облагане с обикновен доход за единия учредител, капиталови печалби за друг и данък върху „фантомен“ доход за оборудване с прикрепена ипотека. Правилото, което би трябвало да направи учредяването безболезнено — Раздел 351 от Кодекса за вътрешните приходи (IRC) — е една от най-неправилно разбираните разпоредби за непризнаване в Кодекса. На повърхността изглежда щедро, но в детайлите е безпощадно.

Това ръководство разглежда как всъщност работи Раздел 351, тестът за 80% контрол, който го ограничава, капаните с „boot“ и пасивите, които тихомълком провалят избора, и изчисляването на данъчната основа, което определя какво ще дължите години по-късно.

Какво всъщност гласи Раздел 351

Раздел 351(а) е кратък и известнo подвеждащ:

Нито печалба, нито загуба се признават, ако имущество се прехвърля на корпорация от едно или повече лица единствено в замяна на акции в такава корпорация и непосредствено след замяната това лице или лица имат контрол върху корпорацията.

Три изисквания се крият в това изречение:

Трябва да се прехвърли имущество (не услуги).
Прехвърлителите трябва да получат акции в замяна.
Прехвърлителите, като група, трябва да имат контрол върху корпорацията непосредствено след замяната.

Когато и трите са изпълнени, не се признава нито печалба, нито загуба — дори ако стойността на имуществото се е увеличила значително. Данъкът не е опростен; той е отсрочен. Присъщата печалба на прехвърлителя се залага в данъчната основа на акциите, които тя получава, а корпорацията наследява основата на прехвърлителя в активите. Евентуалната продажба на която и да е от страните ще извади печалбата на повърхността.

Тестът за 80% контрол

„Контрол“ съгласно Раздел 351 има точно законово значение, заимствано от Раздел 368(c): групата на прехвърлителите трябва да притежава, непосредствено след замяната:

Най-малко 80% от общата комбинирана право на глас на всички класове акции с право на глас, и
Най-малко 80% от общия брой акции от всеки клас без право на глас.

Тестът е механичен и безпощаден. Група със 79% се проваля. Група, която отговаря на теста чрез обединяване на петима сътрудници, се проваля в момента, в който един от тях всъщност не прехвърля имущество. И тестът трябва да бъде удовлетворен непосредствено след замяната — не при учредяването, не след като се придобият правата по опционния пул, а в момента на издаване на акциите.

Няколко капана, които улавят учредителите:

Предварително договорени разпореждания. Ако учредител прехвърли имущество и е договорно задължен незабавно да продаде половината от акциите си на външен инвеститор, тези акции могат да бъдат изключени от теста за контрол. IRS третира интегрираните стъпки като една транзакция. Същият риск се появява, когато компания майка прехвърля активи в дъщерно дружество в очакване на продажба на акциите на дъщерното дружество.

Непропорционални вноски за фиктивно участие. Включването на малка вноска от някой, чиято реална роля е да тласне групата над 80% — така нареченият „прехвърлител за улеснение“ (accommodation transferor) — може да бъде оспорено. Регламентите изискват акциите на малкия сътрудник да не са „с относително малка стойност“ в сравнение с неговото съществуващо участие, а съдебната практика отхвърля фиктивни вноски, предназначени единствено за преминаване на теста за контрол.

Последващи емисии, които разреждат контрола. Ако корпорацията издаде акции на нов инвеститор в същия ден на учредяването, тестът става сложен. По-безопасният модел е чисто приключване: учредителите капитализират дружеството, след което се провежда отделен (и ясно по-късен) кръг на финансиране.

Какво се счита за „имущество“

Имуществото е дефинирано широко. Пари в брой, оборудване, недвижими имоти, инвентар, вземания от клиенти, патенти, авторски права, търговски марки, списъци с клиенти, софтуерен код и дори репутация (goodwill) могат да бъдат квалифицирани. Същото важи и за акции на друга корпорация.

Какво не се зачита:

Услуги. Акциите, издадени в замяна на услуги, се облагат като обикновен доход от възнаграждение по справедлива пазарна стойност, а акциите на получателя се изключват от групата за 80% контрол. Съучредител, който допринася само с „труд срещу дялове“ (sweat equity), не може да бъде броен за целите на контрола и неговите акции са напълно облагаеми при получаване (или придобиване на права, с избор по Раздел 83(b)).
Корпоративен дълг, който не е удостоверен с ценна книга. Краткосрочните записи на заповед не се квалифицират като имущество.
Начислена лихва по прехвърлени дългови задължения, отнасяща се до периода на притежание след прехвърлянето.

Капанът с услугите е най-честата причина една сделка по „Раздел 351“ да се провали. Ако единият учредител внася код, оборудване и клиентски отношения, докато друг внася само бъдеща работа, акциите на втория учредител са обикновен доход — и може да не се броят за теста за 80%, което потенциално изключва и първия учредител от режима на непризнаване.

Решението обикновено е едно от две неща: (1) учредителят, допринасящ само с услуги, да внесе дори малка сума действително имущество (парите в брой вършат работа), така че да стане истински прехвърлител по Раздел 351; или (2) да се приеме, че неговите акции са възнаграждение и да се докладват съответно, като се гарантира, че прехвърлителите на имущество все още отговарят на 80% сами по себе си.

Проблемът с „Boot“

Член 351 защитава само това, което се връща под формата на акции. Всичко останало, което прехвърлителят получава — пари в брой, дългови инструменти, друго имущество — се нарича boot (допълнителни активи) и води до признаване на печалба до размера на сумата на boot.

Формулата в Член 351(b) е ясна:

Призната печалба = по-малкото от (реализирана печалба) или (пари в брой + СПС на друго получено имущество).

Няколко характеристики, които си струва да запомните:

Никога не се признава загуба при обмен по Член 351, дори когато е включен boot. Ако внесете имущество на стойност по-малка от вашата данъчна основа, тази загуба се отлага — и може да остане постоянно блокирана в зависимост от това как имуществото ще бъде отчуждено по-късно.
Boot се разпределя актив по актив, когато се внасят множество активи. Не можете да обединявате печалби и загуби между активите, за да нетирате признатата печалба.
Видът на дохода следва базовия актив. Boot, получен в замяна на активи, генериращи обикновен доход (инвентар, амортизируемо оборудване, подлежащо на възстановяване на амортизацията), генерира обикновен доход; boot, получен за капиталови активи, генерира капиталова печалба.

Основател, който иска 50 000 долара ликвидност при приключване на сделката — и ги вземе в брой от новата корпорация в допълнение към акциите — ще признае печалба до 50 000 долара, дори ако останалата част от сделката отговаря на условията за непризнаване. Това може да бъде правилното решение, ако нейната данъчна основа е висока или ако тя има компенсиращи загуби. Но може да бъде и неприятна изненада.

Пасиви: Капанът на Член 357

Един от най-честите начини, по които „необлагаемото“ учредяване води до неочаквана печалба, е поемането на пасиви. Когато новата корпорация поеме имущество, обременено с ипотека, заем за оборудване или поети задължения към доставчици, Член 357 урежда какво се случва.

Три правила, които трябва да се различават:

Член 357(a) — общо правило. Поетите от корпорацията пасиви обикновено не се третират като boot. Това е, което повечето основатели очакват, и обикновено е вярно.

Член 357(b) — изключение за избягване на данъци. Ако основната цел на поемането на пасива е избягване на федерален данък върху дохода или ако поемането няма добросъвестна бизнес цел, целият поет пасив се преквалифицира като получени пари — т.е. boot. Това правило рядко се задейства при чисти вноски на работещ бизнес, но е реален риск, когато прехвърлителите теглят заем срещу актив малко преди да го внесат.

Член 357(c) — пасиви надвишаващи данъчната основа. Когато общият размер на поетите пасиви надвишава общата коригирана данъчна основа на прехвърлителя в прехвърленото имущество, излишъкът се признава за печалба. Класическият пример: инвеститор в недвижими имоти внася сграда с коригирана данъчна основа от 200 000 долара и ипотека от 350 000 долара. Член 357(c) принуждава признаването на 150 000 долара печалба като доход, въпреки че не са разменяни пари в брой.

Капанът на 357(c) наказва активи с голям ливъридж и значително амортизирани активи. До момента, в който един имот под наем е бил амортизиран в продължение на петнадесет години, неговата данъчна основа може да бъде близо до нула, докато ипотеката му все още е значителна. Прехвърлянето на такъв имот в корпорация изглежда безплатно на хартия, а на практика води до шестцифрена данъчна сметка. Основателите, които искат да инкорпорират бизнес с висок ливъридж, често трябва първо да изплатят част от дълга или да изключат актива с ливъридж изцяло от транзакцията.

Данъчна основа: Къде отива отсрочената печалба

Целият смисъл на Член 351 е, че печалбата не се опрощава, а се отлага. Механизмът за това е данъчната основа.

Данъчна основа на прехвърлителя в получените акции (Член 358). Тя е равна на данъчната основа на внесеното имущество, минус boot и поетите пасиви, плюс признатата печалба. Следователно данъчната основа на акционера в неговите акции пренася старата му основа в активите. Когато той в крайна сметка продаде акциите, отсрочената печалба най-накрая излиза на повърхността.

Данъчна основа на корпорацията в полученото имущество (Член 362). Тя е равна на данъчната основа на прехвърлителя в имуществото, плюс всяка печалба, призната от прехвърлителя. Корпорацията наследява данъчната история на основателя.

това двойно пренасяне запазва печалбата и от двете страни — веднъж на ниво акционер (в акциите) и веднъж на корпоративно ниво (в активите). Това е и причината транзакциите по Член 351 да се нуждаят от внимателна документация: стойностите на данъчната основа определят облагаемия доход след години, а възстановяването им впоследствие е мъчително.

Един нюанс, който заслужава внимание: Член 362(e)(2) ограничава пренесената данъчна основа на корпорацията, когато общата коригирана данъчна основа на внесеното имущество надвишава неговата обща справедлива пазарна стойност. Без това правило данъкоплатците биха могли да удвоят вградените загуби чрез прехвърляне на обезценено имущество и продажба на получените акции. Данъчната основа на корпорацията се намалява до справедливата пазарна стойност, освен ако прехвърлителят и корпорацията съвместно не изберат вместо това да намалят данъчната основа на акционера в акциите.

„Провалени“ транзакции по Член 351

Член 351 е задължителен, а не по избор. Ако вашата транзакция отговаря на всички изисквания, непризнаването се прилага, независимо дали го искате или не. Някои основатели активно искат признаване на печалба — за да използват капиталова загуба от текущата година, за да повишат данъчната основа преди планирана продажба или за да започнат нов период на държане за акции от квалифициран малък бизнес съгласно Член 1202.

За да признаете печалба, трябва съзнателно да не изпълните едно от изискванията. Най-честата техника е сделката да се проектира така, че групата на прехвърлителите да се окаже с по-малко от 80% от корпорацията непосредствено след обмена. Например корпорацията може да издаде значителен дял акции на лице, което не прави вноска — често външен инвеститор — едновременно с вноската на основателя. Този единствен факт прави цялата транзакция облагаема за основателя, а корпорацията получава повишена данъчна основа в имуществото.

Това понякога се нарича „провален 351“ (busted 351). То може да бъде полезен инструмент за планиране, но трябва да бъде оформено документално много внимателно: данъчната служба (IRS) може да преквалифицира транзакцията, ако се прецени, че страната, която не прави вноска, е само за удобство или ако отделните стъпки се разглеждат като едно цяло.

Член 351 и квалифицирани акции на малък бизнес (QSBS)

За основателите, които се стремят към изключването на печалбата по Член 1202, прехвърлянето по Член 351 често е събитието, което създава QSBS. Акции, издадени от местна C корпорация в замяна на имущество (различно от акции), могат да се квалифицират като QSBS, ако компанията отговаря на теста за брутни активи към момента на издаване — 50 милиона долара за акции, издадени на или преди 4 юли 2025 г., и 75 милиона долара за акции, издадени след тази дата съгласно промените в OBBBA.

Няколко взаимодействия, които трябва да имате предвид:

Период на държане. Петгодишният период на държане на QSBS започва от датата, на която акциите са издадени при обмена по Член 351.
Първоначално издаване. QSBS трябва да бъдат придобити от основателя при първоначалното им издаване от корпорацията. Обмен по Член 351, при който основателят внася имущество и получава новоиздадени акции, се квалифицира.
Тест на активите при издаване. Брутните активи на корпорацията (включително току-що внесеното имущество) трябва да бъдат на или под прага непосредствено след издаването. Внасянето на имущество на стойност 40 милиона долара в деня преди преминаването на границата от 75 милиона долара е от съществено значение.
Замяна на QSBS чрез последващ обмен по Член 351. Ако QSBS по-късно бъдат заменени за акции в друга корпорация чрез квалифицирана трансакция по Член 351 (където приемащата корпорация има 80% контрол върху заменената корпорация), новите акции могат да се третират като QSBS, които добавят към себе си първоначалния период на държане.

Ето защо едно наглед сухо събитие по инкорпориране може да струва милиони долари спестени данъци пет години по-късно. Ако сгрешите структурата при учредяването, бъдещото изключване на QSBS може да изчезне.

Практически контролен списък преди подписване

Преди да приключите трансакция по Член 351, прегледайте тези въпроси:

Кой влиза в групата на прехвърлителите? Избройте всеки съдружник, какво внася всеки от тях и колко акции получава. Потвърдете, че групата общо ще притежава 80%+ от правото на глас и 80%+ от всеки клас акции без право на глас непосредствено след приключването.
Внася ли някой услуги? Ако е така, това лице не е прехвърлител по Член 351 за частта от имуществото. Техните акции са обикновено възнаграждение. Уверете се, че прехвърлителите на имущество все още отговарят на условието за 80% сами по себе си.
Има ли „boot“ (допълнителни плащания)? Разпределенията в брой, записи на заповед и други възнаграждения, различни от акции, задействат облагаема печалба до размера на сумата на „boot“.
Поемат ли се пасиви? Направете изчисленията по Член 357(c): надвишават ли общите поети пасиви агрегираната данъчна основа на прехвърлителя? Ако е така, превишението е облагаемо.
Каква е първоначалната данъчна основа на всеки прехвърлител? Документирайте това своевременно. Ще ви е необходимо за Член 358 (база на акциите) и Член 362 (база на корпорацията).
Планирано ли е последващо прехвърляне? Разпорежданията с акции, договорени в момента на вноската, могат да бъдат интегрирани в сделката и да провалят теста за контрол.
Обмисля ли се QSBS? Потвърдете, че брутните активи на корпорацията са под прага по Член 1202 непосредствено след издаването и че корпорацията е местна C корпорация, ангажирана в квалифицирана търговия или бизнес.
Подавате ли правилните декларации? Както прехвърлителят, така и корпорацията трябва да прикрепят изявление към своите данъчни декларации съгласно Раздел 1.351-3 от Правилника на Министерството на финансите, описващо обмена, прехвърленото имущество, получените акции и пренесената данъчна основа.

Защо документацията е важна

Член 351 е разпоредба с тежка документация, маскирана като просто правило за непризнаване на печалба. Цифрите, които са от значение — данъчната основа на всеки внесен актив, справедливата пазарна стойност към момента на прехвърлянето, разпределението на акциите между съдружниците, идентифицирането на всяко допълнително плащане (boot) или поети пасиви — трябва да бъдат следени от първия ден. Възстановяването им пет години по-късно, когато основателят продава компанията или предявява претенция за изключване на QSBS, е значително по-трудно.

Тук внимателното водене на финансови записи се отплаща. Основателите, които поддържат своевременни записи в обикновен текстов формат за своето инкорпориране — данъчна основа актив по актив, пасиви към момента на прехвърлянето, идентичност на всеки съдружник — имат чиста одитна пътека, когато това е важно. Основателите, които разчитат на една единствена електронна таблица, съхранявана на нечий лаптоп, обикновено нямат такава.

Поддържайте записите си като основател в готовност за одит от първия ден

Трансакциите по Член 351 се крият в детайлите: данъчна основа, допълнителни плащания, пасиви, периоди на държане, кой какво е внесъл. Beancount.io ви предлага счетоводство в обикновен текстов формат, което е прозрачно, с контролирани версии и готово за AI — всеки запис е проследим до неговия източник, всяко изчисление на данъчната основа е възпроизводимо години по-късно, когато продавате компанията или подавате документи за QSBS. Започнете безплатно и вижте защо разработчиците и финансовите специалисти разчитат на plain-text accounting, за да поддържат сложните данъчни записи непоклатими.