Keď spoločnosť Pfizer koncom roka 2015 oznámila fúziu so spoločnosťou Allergan v hodnote 160 miliárd dolárov, cieľom tohto kroku bolo presunúť daňovú rezidenciu zlúčenej spoločnosti do Írska. O päť mesiacov neskôr vydalo ministerstvo financií (Treasury) jedinú vetu regulačných pokynov, ktoré dohodu prakticky zo dňa na deň pochovali. Pfizer od fúzie odstúpil. Akcie spoločnosti Allergan sa prepadli. A svet dostal nezabudnuteľnú lekciu o tom, akú moc má v skutočnosti jeden nenápadný paragraf amerického daňového zákona (Internal Revenue Code) – § 7874.
Ak vaša americká spoločnosť rokuje o akvizícii zahraničnou materskou spoločnosťou, uvažuje o cezhraničnej fúzii alebo dokonca len vykonáva internú reštrukturalizáciu, ktorá zahŕňa presun operácií do zahraničia, mali by ste mať § 7874 v hľadáčiku. Pravidlá sú technické, matematika je neúprosná a následky prekročenia nesprávneho vlastníckeho prahu môžu vymazať presne tie daňové úspory, ktoré mala dohoda vytvoriť.
Táto príručka vysvetľuje, ako § 7874 v skutočnosti funguje: test 60 %, test 80 %, čo sa považuje za „významné obchodné aktivity“ v cudzej krajine, ako § 7874(e) obmedzuje zápočty voči ziskom z inverzie a pasce, do ktorých sa chytia aj skúsení vyjednávači.
Čo je korporátna inverzia?
Korporátna inverzia nastáva, keď americká spoločnosť zmení svoju štruktúru tak, že na vrchole skupiny namiesto americkej materskej spoločnosti stojí zahraničná materská korporácia. Americký podnik pokračuje v prevádzke prevažne ako doteraz – rovnakí zamestnanci, rovnaké továrne, rovnakí zákazníci – ale právne sídlo sa teraz nachádza v jurisdikcii s nižším zdanením, ako je Írsko, Bermudy alebo Spojené kráľovstvo.
Dôvod je prostý. Pred zákonom o znížení daní a pracovných miestach (Tax Cuts and Jobs Act) z roku 2017 Spojené štáty zdaňovali celosvetové príjmy korporácií sadzbou 35 percent. Pomocou inverzie mohla nadnárodná spoločnosť potenciálne ochrániť zahraničné zisky pred zdanením v USA, vyviesť zisky z USA prostredníctvom úrokov a licenčných poplatkov a znížiť svoju celkovú efektívnu sadzbu o desať a viac percentuálnych bodov.
Kongres si to všimol. V roku 2004 zákon o vytváraní pracovných miest v Amerike (American Jobs Creation Act) pridal § 7874 do daňového zákona (Internal Revenue Code). Zákon nezakazuje inverzie priamo. Namiesto toho ukladá stupňujúce sa daňové sankcie v závislosti od toho, aký veľký podiel akcií novej zahraničnej materskej spoločnosti vlastnia bývalí akcionári z USA. Čím väčšia je kontinuita vlastníctva, tým tvrdšie sú následky.
Dva testy vlastníctva v srdci paragrafu 7874
Všetko v § 7874 závisí od jediného výpočtu: aké percento akcií novej zahraničnej materskej spoločnosti držia bývalí akcionári amerického cieľa „z dôvodu“ ich predchádzajúceho vlastníctva? Toto je percento kontinuity vlastníctva a určuje, ktorý z troch režimov sa uplatní.
Pod 60 percent: Spravidla mimo dosahu § 7874
Ak bývalí akcionári z USA skončia s menej ako 60 percentami novej zahraničnej materskej spoločnosti, § 7874 sa zvyčajne neuplatňuje. Dohoda sa považuje za skutočnú ekonomickú fúziu s významným zahraničným vlastníctvom, nie za papierovú úpravu určenú na zmenu daňovej rezidencie. Sankcie špecifické pre inverziu nenastanú, hoci iné medzinárodné daňové pravidlá (subpart F, GILTI, BEAT, pravidlá proti hybridným entitám) sa stále uplatňujú bežným spôsobom.
Preto bola dohoda Pfizer-Allergan štruktúrovaná tak opatrne. Pfizer by vlastnil približne 56 percent kombinovaného subjektu – tesne pod 60-percentnou hranicou. Predpisy ministerstva financií z roku 2016 o sériových akvizíciách zmenili výpočet tým, že nezohľadnili akcie, ktoré Allergan vydal v predchádzajúcich dohodách, čím sa predpokladaný pomer vlastníctva posunul nad 60 percent. Hra skončila.
Test 60 %: Režim zisku z inverzie
Keď bývalí akcionári z USA vlastnia aspoň 60 percent, ale menej ako 80 percent zahraničnej materskej spoločnosti, nový subjekt sa považuje za náhradnú zahraničnú korporáciu (surrogate foreign corporation). Zahraničná materská spoločnosť môže byť pre väčšinu daňových účelov stále považovaná za zahraničnú – ale nadobudnutý subjekt v USA („expatriovaný subjekt“) čelí trestajúcemu pravidlu o minimálnom príjme.
Konkrétne, zdaniteľný príjem expatriovaného subjektu počas 10-ročného „príslušného obdobia“ nesmie byť nižší ako jeho zisk z inverzie. Zisk z inverzie zahŕňa:
- Zisk alebo príjem vykázaný pri prevodoch akcií alebo majetku na zahraničné spriaznené osoby počas príslušného obdobia
- Príjmy z licencií prijaté od zahraničných spriaznených osôb za majetok prevedený počas príslušného obdobia
Výsledkom je, že aj keď má americký subjekt čisté prevádzkové straty, zahraničné daňové úľavy alebo iné atribúty, ktoré by za normálnych okolností príjem ochránili, tieto atribúty nemôžu kompenzovať zisk z inverzie. Spoločnosť je nútená platiť aktuálnu daň v USA z tých istých prevodov, vďaka ktorým bola inverzia pôvodne atraktívna.
Test 80 percent: Úplná domáca reklasifikácia
Radikálne riešenie. Keď bývalí akcionári z USA skončia s vlastnením 80 alebo viac percent novej zahraničnej materskej spoločnosti, Oddiel 7874(b) považuje samotnú zahraničnú materskú spoločnosť za „tuzemskú korporáciu“ na všetky účely federálnej dane. Zahraničná inkorporácia sa v podstate ignoruje. Nová materská spoločnosť je zdaňovaná presne tak, akoby bola po celý čas registrovaná v štáte Delaware.
Na tejto úrovni neprináša inverzia žiadny prospech. Kombinovaná skupina je naďalej zdaňovaná z celosvetových príjmov podľa amerických pravidiel a akékoľvek daňové úspory, ktoré mala transakcia priniesť, jednoducho zaniknú.
Spojenie testov dohromady
Predstavte si tieto hranice ako rebríček daňových nákladov:
| Kontinuita vlastníctva | Daňový dôsledok |
|---|---|
| Menej ako 60 % | Pravidlá inverzie podľa Oddielu 7874 sa spravidla neuplatňujú |
| 60 % až menej ako 80 % | Status surrogátnej zahraničnej korporácie – 10-ročná spodná hranica zisku z inverzie pre expatriovaný subjekt |
| 80 % a viac | Nová zahraničná materská spoločnosť sa považuje za tuzemskú korporáciu USA |
Percento vlastníctva sa vypočítava pomocou série pravidiel pripisovania a vylúčení, ktorými sa budeme zaoberať nižšie. Mnohé transakcie, ktoré vyzerajú, že spadajú pod 60 percent, skončia nad touto hranicou, akonáhle sa uplatnia pravidlá Ministerstva financií proti umelému navyšovaniu majetku (anti-stuffing) a pravidlá o diskvalifikovaných akciách.
Bezpečný prístav pre podstatné podnikateľské aktivity
Oddiel 7874 obsahuje jeden kritický únikový ventil. Aj keď sú testy vlastníctva splnené, pravidlá pre surrogátnu zahraničnú korporáciu sa neuplatňujú, ak má rozšírená pridružená skupina podstatné podnikateľské aktivity v zahraničnej krajine, kde je nová materská spoločnosť organizovaná, v porovnaní s jej celkovými podnikateľskými aktivitami.
Inými slovami: ak je nová zahraničná materská spoločnosť registrovaná v Írsku a skupina tam skutočne prevádzkuje reálny, podstatný írsky podnik – nie len schránkovú firmu v Dubline – Oddiel 7874 ustúpi.
Pôvodne zákon nedefinoval pojem „podstatné“. Ministerstvo financií kolísalo medzi bezpečnými prístavmi, testami založenými na faktoch a okolnostiach a jasne stanovenými hranicami. Súčasné pravidlo, finalizované v predpisoch, je prísny 25-percentný jasne definovaný test (bright-line test) meraný prostredníctvom troch nezávislých metrík:
- Zamestnanci – Najmenej 25 percent zamestnancov rozšírenej pridruženej skupiny na celom svete, a to podľa počtu pracovníkov aj podľa odmien, sa musí nachádzať v danej cudzej krajine.
- Majetok – Najmenej 25 percent hodnoty celosvetového hmotného majetku skupiny sa musí nachádzať v danej cudzej krajine.
- Príjem – Najmenej 25 percent celosvetového hrubého príjmu skupiny musí pochádzať od zákazníkov v danej cudzej krajine.
Všetky tri testy musia byť splnené nezávisle, merané k dátumu testovania (zvyčajne jeden rok pred inverziou). Nesplnenie hranice 25 percent v ktoromkoľvek z týchto bodov úplne ruší možnosť využitia bezpečného prístavu.
Pre reálnu predstavu o tom, aká vysoká je táto latka: len veľmi málo nadnárodných spoločností môže tvrdiť, že jedna štvrtina ich pracovnej sily, jedna štvrtina ich hmotného majetku a jedna štvrtina ich výnosov od zákazníkov je skutočne koncentrovaná v jedinej zahraničnej jurisdikcii. Test je navrhnutý tak, aby formálne presídlenia do malých krajín s nízkym zdanením jednoducho nemohli uspieť.
Oddiel 7874(e): Ochromenie štítu z daňových kreditov
Ešte predtým, než nastúpi 80-percentný test, Oddiel 7874(e) zavádza na úrovni 60 percent drastické opatrenie. Hovorí, že väčšina daňových kreditov nemôže byť použitá na započítanie voči americkej dani zo zisku z inverzie.
Mechanizmus je zložitý. Expatriovaný subjekt vypočíta „minimálnu daňovú hranicu“ vynásobením svojho zisku z inverzie najvyššou sadzbou dane z príjmov právnických osôb (aktuálne 21 percent po TCJA). Kredity – kredity na výskum, všeobecné podnikateľské kredity, kredity na minimálnu daň z predchádzajúceho roka, takmer všetko – môžu kompenzovať iba daň nad touto hranicou. Nemôžu pokryť samotnú časť zisku z inverzie.
Jedinou výnimkou je zahraničný daňový úver podľa Oddielu 901, ktorý je zachovaný bez obmedzenia. Má to však háčik: zisk z inverzie sa považuje za príjem zo zdrojov v USA, čo znamená, že zahraničné dane zaplatené pri podkladových transakciách zvyčajne nemôžu generovať zahraničný daňový úver na jeho započítanie. Táto „výnimka“ je zväčša len kozmetická.
Kombinovaným efektom je, že ani daňovníci, ktorí si počas mnohých rokov vytvorili značné prenosy kreditov, ich nemôžu použiť na zmiernenie dopadu. Spoločnosť s akumulovanými všeobecnými podnikateľskými kreditmi vo výške 500 miliónov USD a ziskom z inverzie vo výške 200 miliónov USD bude stále dlhovať plnú daň z týchto 200 miliónov USD podľa sadzby pre právnické osoby.
Kto je „expatriovaný subjekt“? Prekvapivý rozsah
Oddiel 7874 sa nevzťahuje len na verejne obchodovanú materskú spoločnosť. Definícia expatriovaného subjektu zahŕňa:
- Tuzemskú korporáciu alebo partnerstvo v USA, ktorých majetok bol nadobudnutý.
- Akúkoľvek osobu z USA spriaznenú s týmto subjektom podľa Oddielu 267(b) alebo 707(b)(1) – čo zvyčajne znamená viac ako 50-percentný prekryv vo vlastníctve.
Tento druhý bod je širší, než väčšina tvorcov transakcií očakáva. Dcérske spoločnosti, sesterské spoločnosti a dokonca aj subjekty, ktoré vyzerajú ako neprepojené, ale zdieľajú väčšinové vlastníctvo s expatriovaným americkým podnikom, môžu byť zatiahnuté do režimu zisku z inverzie. Distribúcie, medzipodnikové prevody a licenčné dohody v rámci širšej americkej skupiny môžu náhle generovať zisk z inverzie, aj keď pôvodná transakcia vyzerala čisto.
Rozhodné obdobie: 10-ročné latentné riziko
Paragraf 7874 nie je jednorazovou záležitosťou. Rozhodné obdobie trvá od dátumu prvej akvizície až do 10 rokov po dokončení inverzie. Počas tejto dekády musí byť každá zahrnutá transakcia — každý prevod majetku, každá licencia poskytnutá zahraničnej spriaznenej osobe, každý predaj akcií — vyhodnocovaná z hľadiska toho, či generuje zisk z inverzie.
Daňové oddelenia v invertovaných spoločnostiach zvyčajne udržiavajú podrobné modely sledovania zisku z inverzie po celé desaťročné obdobie. Musia. Jediný zabudnutý vnútroskupinový predaj môže viesť k úprave spodnej hranice príjmu v hodnote miliónov dolárov, čo o niekoľko rokov neskôr vyvolá oznámenie o daňovom nedoplatku.
Zákon tiež predlžuje lehotu IRS na vyrubenie nedoplatkov súvisiacich s inverziou na tri roky od momentu, keď ministerstvo financií dostane oznámenie o akvizícii, a to nad rámec bežných pravidiel premlčacej lehoty. V podstate sa niet kam skryť.
Anti-stuffing, diskvalifikované akcie a pravidlo „z dôvodu“
Vlastnícke testy znejú jednoducho, ale sú plné pascí. Tri z najdôležitejších:
Diskvalifikované akcie
Ak zahraničný nadobúdateľ vydá nové akcie počas 36-mesačného spätne posudzovaného obdobia výmenou za „nekvalifikovaný majetok“ (hotovosť, obchodovateľné cenné papiere alebo majetok nadobudnutý s hlavným cieľom vyhnúť sa § 7874), tieto akcie sa pri výpočte vlastníckeho podielu neberú do úvahy. To bráni sponzorom v „napĺňaní“ (stuffing) zahraničného nadobúdateľa novým kapitálom s cieľom zriediť podiel amerických akcionárov pod hranicu 60 percent.
Sériové akvizície
Predpisy z roku 2016, ktoré zmarili fúziu Pfizer-Allergan, ignorujú akcie, ktoré zahraničná spoločnosť vydala v rámci sériových amerických akvizícií počas predchádzajúcich 36 mesiacov. Allergan rástol prostredníctvom dohôd so spoločnosťami Forest Labs, Warner Chilcott, Actavis a ďalšími — veľká časť týchto skôr vydaných akcií bola ignorovaná, čím sa pomer kontinuity spoločnosti Pfizer zvýšil nad 60 percent.
Koncept „z dôvodu“ (By Reason Of)
Počítajú sa len akcie prijaté „z dôvodu“ predchádzajúceho vlastníctva amerického cieľa. Akcie prijaté za hotovostné plnenie, kapitálové vklady tretích strán alebo nesúvisiace služby sa nezapočítavajú. Hranica medzi akciami nadobudnutými „z dôvodu“ a „nie z dôvodu“ vytvorila celé odvetvie poradenských služieb pre štruktúrovanie a žiadostí o záväzné stanoviská daňových orgánov.
Pravidlo tretej krajiny
Obzvlášť agresívnym variantom je pravidlo tretej krajiny zavedené v roku 2014. Ak sa americká spoločnosť zlúči so zahraničnou spoločnosťou so sídlom v jednej krajine (povedzme v Spojenom kráľovstve), ale nová kombinovaná materská spoločnosť je registrovaná v inej krajine (povedzme v Írsku), predpisy ministerstva financií môžu ignorovať akcie držané bývalými akcionármi zahraničnej spoločnosti.
Logika: skutočná cezhraničná fúzia by mala zvyčajne viesť k vzniku materskej spoločnosti v jednej z domovských jurisdikcií zlučujúcich sa spoločností. Prechod do tretej krajiny signalizuje „tax-shopping“, preto predpisy vylučujú týchto zahraničných akcionárov z výpočtu vlastníctva. Výsledkom je, že percentuálny podiel amerických akcionárov stúpa, čo často posúva transakciu nad hranicu 60 alebo 80 percent.
Prečo na tom záleží, aj keď nie ste Pfizer
Paragraf 7874 nie je problémom len pre gigantické transakcie za 100 miliárd dolárov. Týka sa prekvapivého rozsahu oveľa menších transakcií:
- Spoločnosti vedené zakladateľmi, ktoré sú nadobúdané zahraničným strategickým investorom, pričom zakladatelia reinvestujú svoj podiel do zahraničnej materskej spoločnosti
- Exity súkromného kapitálu (private equity), kde si manažment ponecháva podiel v zahraničnej holdingovej spoločnosti
- Spinoffy, pri ktorých zahraničná materská spoločnosť získa podstatnú časť americkej obchodnej línie
- Interné reštrukturalizácie nadnárodných skupín, ktoré presúvajú americké operácie pod novú zahraničnú holdingovú štruktúru
- Fúzie so SPAC, kde SPAC so sídlom v zahraničí nadobudne americkú prevádzkovú spoločnosť a pôvodní americkí vlastníci získajú väčšinu akcií SPAC
Mnohé z týchto prípadov „náhodnej inverzie“ sú pre zúčastnené strany úplným prekvapením. Právnici pripravujúci zmluvu sa zameriavajú na obchodné podmienky; daňové oddelenie dostane dokumentáciu dva týždne pred podpisom a zistí, že štruktúra naráža na § 7874. V tom čase už prepracovanie dohody často nie je realizovateľné.
Praktické kroky na riadenie rizika podľa § 7874
Ak máte podozrenie, že akákoľvek cezhraničná transakcia, o ktorej vaša spoločnosť uvažuje, by mohla naraziť na § 7874, prejdite si tieto kroky včas.
1. Zmapujte štruktúru vlastníctva skôr, než začnete vyjednávať o cene
Percento kontinuity vlastníctva ovplyvňuje všetko. Pred podpísaním dokumentu o základných podmienkach (term sheet) si namodelujte tabuľku kapitalizácie (cap table) po uzavretí transakcie s použitím realistických predpokladov o zložení protihodnoty fúzie, earnoutoch, reinvestovanom imaní (rollover equity) a akýchkoľvek diskvalifikovaných akciách vydaných v predchádzajúcich obdobiach. Ak nedokážete udržať pomer bezpečne pod 60 percentami, potrebujete inú štruktúru alebo inú dohodu.
2. Otestujte „safe harbor“ pre podstatné obchodné činnosti
Ak bude zahraničná materská spoločnosť sídliť v krajine, kde má kombinovaná skupina skutočne podstatné operácie, dôkladne vykonajte trojzložkový 25-percentný test. Zapojte daňové oddelenie a HR na sčítanie zamestnancov, finančné oddelenie na ocenenie hmotného majetku a obchodné oddelenie na overenie geografie zákazníkov. Nesplnenie ktorejkoľvek zložky ruší platnosť celého „safe harbor“.
3. Sledujte zisk z inverzie od prvého dňa
Spoločnosti, ktoré sa ocitnú v zóne 60 až 80 percent, potrebujú robustný systém na identifikáciu potenciálnych transakcií so ziskom z inverzie počas celého 10-ročného rozhodného obdobia. To znamená označovanie každého prevodu na zahraničnú spriaznenú osobu — predaje, vklady, licencie, distribúcie — a ich sledovanie pre účely analýzy zisku z inverzie.
Textové účtovné záznamy so správou verzií (plain-text accounting) robia tento druh viacročného sledovania dramaticky jednoduchším než akákoľvek alternatíva. Keď kontrolóri IRS spochybnia transakciu v siedmom roku, chcete mať možnosť vytiahnuť súbežné záznamy — a dokumentáciu, ktorá za nimi stojí — bez toho, aby ste museli čokoľvek rekonštruovať.
4. Dokumentujte obchodné odôvodnenie
Ak sa pohybujete kdekoľvek blízko hraničnej línie, vytvorte si priebežné záznamy o nedaňových obchodných dôvodoch pre danú štruktúru — prístup na trh, regulačné výhody, vzťahy so zákazníkmi, výhody financovania na zahraničných trhoch. Ministerstvo financií USA (Treasury) a súdy ukázali, že budú prísne skúmať, či je inverzia motivovaná čisto daňovo. Dobre zdokumentované obchodné odôvodnenie nezachráni transakciu, ktorá nesplní jednoznačné testy (bright-line tests), ale môže zohrať úlohu v hraničných prípadoch a pri obrane proti sankciám.
5. Zvážte následné dôsledky
Dokonca aj transakcia, ktorá úspešne prejde paragrafom 7874, môže aktivovať iné pravidlá proti narúšaniu základu dane. Zákon o daňových úľavách a pracovných miestach (Tax Cuts and Jobs Act) z roku 2017 zaviedol daň z narúšania základu dane a zneužívania (BEAT), režim globálneho nehmotného nízkozdaneného príjmu (GILTI) a sprísnil pravidlá pre prevody nehmotného majetku. Inverzia, ktorá „vyhrá“ nad paragrafom 7874, môže stále viesť k horšiemu celkovému daňovému výsledku než status quo.
Bežné mylné predstavy
Predtým, než si sadnete k rokovaciemu stolu s protistranou, stojí za to vyvrátiť niekoľko pretrvávajúcich mýtov.
„Paragraf 7874 sa vzťahuje len na verejne obchodované spoločnosti.“ Nepravda. Vzťahuje sa na akúkoľvek americkú korporáciu alebo partnerstvo prevedené na zahraničného nadobúdateľa bez ohľadu na to, či sú strany verejné alebo súkromné.
„Pokiaľ sme pod 80 percentami, sme v poriadku.“ Nepravda. Hranica 60 percent stále ukladá dno pre zisk z inverzie a obmedzenia zápočtov, čo môže byť rovnako nákladné ako úplná domáca preklasifikácia v závislosti od rozsahu cezhraničných prevodov po transakcii.
„Test podstatných obchodných aktivít splníme, ak v zahraničí zamestnáme dosť ľudí.“ Možno. Musíte však splniť 25-percentnú hranicu vo všetkých troch pilieroch — zamestnanci, majetok a hrubý príjem. Zhromažďovanie zamestnancov v daňovom raji, zatiaľ čo príjmy od zákazníkov zostávajú dominantne v USA, nebude fungovať.
„Paragraf 7874 môžeme obísť pomocou holdingovej spoločnosti.“ Ministerstvo financií vydalo viacero kôl nariadení zameraných špeciálne na štruktúry navrhnuté na obchádzanie paragrafu 7874 — vrátane pravidla tretej krajiny, pravidla viacnásobnej akvizície, pravidla diskvalifikovaných akcií a pravidiel proti umelému navyšovaniu kapitálu (anti-stuffing). Každá nová vlna usmernení uzavrela techniky, ktoré fungovali rok predtým.
Majte svoje finančné záznamy pripravené na desaťročie preverovania
10-ročné rozhodné obdobie paragrafu 7874 a predĺžená premlčacia lehota znamenajú, že rozhodnutia, ktoré urobíte dnes, môžu čeliť kontrole IRS až do konca 30. rokov 21. storočia. Či už sledujete potenciálny zisk z inverzie v cezhraničných prevodoch, dokumentujete bezpečný prístav (safe harbor) podstatných obchodných aktivít alebo jednoducho udržiavate auditnú stopu, ktorú si vyžadujú zložité medzinárodné daňové pozície, na kvalite vašich podkladových účtovných záznamov nesmierne záleží.
Beancount.io ponúka plain-text účtovníctvo, ktoré vám poskytuje úplnú transparentnosť a kontrolu nad každou transakciou s integrovanou kompletnou históriou verzií. Keď sa kontrolóri prídu pýtať na vnútroorganizačný prevod spred siedmich rokov, môžete im presne ukázať, čo sa stalo, kedy a prečo — žiadne „čierne skrinky“, žiadna závislosť na dodávateľovi. Začnite zadarmo a zistite, prečo si vývojári a finanční profesionáli vyberajú plain-text účtovníctvo pre dlhodobé riešenia.