Когда в конце 2015 года Pfizer объявила о слиянии с Allergan стоимостью 160 миллиардов долларов, этот шаг был направлен на перенос налогового резидентства объединенной компании в Ирландию. Пять месяцев спустя Министерство финансов США выпустило всего одно предложение в нормативном руководстве, которое фактически мгновенно аннулировало сделку. Pfizer отказалась от участия. Акции Allergan рухнули. А мир получил незабываемый урок того, насколько могущественным является один малоизвестный раздел Налогового кодекса — Статья 7874.
Если ваша американская компания ведет переговоры о приобретении иностранной материнской компанией, рассматривает возможность трансграничного слияния или даже просто проводит внутреннюю реструктуризацию, связанную с переносом операций за границу, Статья 7874 должна быть в поле вашего зрения. Правила технически сложны, расчеты беспощадны, а последствия пересечения неверного порога владения могут свести на нет ту самую налоговую экономию, ради которой планировалась сделка.
В этом руководстве разбирается, как на самом деле работает Статья 7874: тест 60 процентов, тест 80 процентов, что считается «существенной деловой активностью» в иностранном государстве, как Статья 7874(e) ограничивает зачеты против прибыли от инверсии и ловушки, в которые попадают даже опытные участники сделок.
Что такое корпоративная инверсия?
Корпоративная инверсия происходит, когда американская компания реструктурируется таким образом, что иностранная материнская корпорация оказывается во главе группы вместо американской материнской компании. Американский бизнес продолжает работать во многом так же, как и раньше — те же сотрудники, те же заводы, те же клиенты — но юридическая штаб-квартира теперь находится в юрисдикции с более низким налогообложением, такой как Ирландия, Бермудские острова или Великобритания.
Привлекательность очевидна. До принятия Закона о снижении налогов и создании рабочих мест (Tax Cuts and Jobs Act) 2017 года США облагали корпорации налогом на общемировой доход по ставке 35 процентов. Инвертируясь, транснациональная корпорация потенциально могла оградить иностранные доходы от налогообложения в США, выводить прибыль из США через выплаты процентов и роялти и снизить свою общую эффективную ставку на десять или более пунктов.
Конгресс заметил это. В 2004 году Закон о создании рабочих мест в Америке (American Jobs Creation Act) добавил Статью 7874 в Налоговый кодекс. Статут не запрещает инверсии напрямую. Вместо этого он накладывает нарастающие налоговые штрафы в зависимости от того, какая доля акций новой иностранной материнской компании принадлежит бывшим акционерам США. Чем выше преемственность владения, тем суровее последствия.
Два теста на владение в основе Статьи 7874
Все в Статье 7874 сводится к одному расчету: какой процент акций новой иностранной материнской компании принадлежит бывшим акционерам целевой американской компании «в силу» их прежнего владения? Это процент преемственности владения (continuity-of-ownership), и он определяет, какой из трех режимов будет применяться.
Ниже 60 процентов: Как правило, вне сферы действия Статьи 7874
Если бывшие американские акционеры в конечном итоге владеют менее чем 60 процентами акций новой иностранной материнской компании, Статья 7874 обычно не применяется. Сделка рассматривается как реальное экономическое слияние со значительным иностранным участием, а не просто бумажная перестановка, предназначенная для смены налогового резидентства. Специфические штрафы за инверсию не вступают в силу, хотя другие правила международного налогообложения (subpart F, GILTI, BEAT, правила против гибридных схем) по-прежнему применяются в обычном порядке.
Именно поэтому сделка Pfizer-Allergan была структурирована так тщательно. Pfizer владела бы примерно 56 процентами акций объединенной компании — чуть ниже 60-процентного порога. Постановления Министерства финансов 2016 года о «серийных приобретениях» изменили расчет, не приняв во внимание акции, выпущенные Allergan в рамках предыдущих сделок, что подняло расчетный коэффициент владения выше 60 процентов. Игра была окончена.
Тест 60 процентов: Режим прибыли от инверсии
Когда бывшие акционеры из США владеют не менее 60 процентами, но менее 80 процентами акций иностранной материнской компании, новая организация рассматривается как суррогатная иностранная корпорация. Иностранная материнская компания по-прежнему считается иностранной для большинства налоговых целей, но приобретенная американская организация («экспатриированная организация») сталкивается с жестким правилом минимального порога дохода.
В частности, налогооблагаемый доход экспатриированной организации в течение 10-летнего «применимого периода» не может быть меньше её прибыли от инверсии (inversion gain). Прибыль от инверсии включает:
- Прибыль или доход, признанные при передаче акций или имущества иностранным связанным лицам в течение применимого периода.
- Лицензионный доход, полученный от иностранных связанных лиц по имуществу, переданному в течение применимого периода.
В результате, даже если у американской организации есть чистые операционные убытки (NOL), иностранные налоговые вычеты или другие атрибуты, которые обычно защищают доход, эти атрибуты не могут быть зачтены против прибыли от инверсии. Компания вынуждена платить текущий налог в США на те самые транзакции, которые сделали инверсию привлекательной.
Тест 80 процентов: полная классификация как внутренней корпорации
Радикальный вариант. Когда бывшие акционеры из США в конечном итоге владеют 80 или более процентами новой иностранной материнской компании, Раздел 7874(b) рассматривает саму иностранную материнскую компанию «как внутреннюю корпорацию» для всех целей федерального налогообложения. Иностранная регистрация по сути игнорируется. Новая материнская компания облагается налогом точно так же, как если бы она все это время была зарегистрирована в Делавэре.
На этом уровне инверсия не дает никаких преимуществ. Объединенная группа продолжает облагаться налогом на общемировой доход по правилам США, и любая налоговая экономия, которую должна была принести сделка, просто исчезает.
Обобщение тестов
Представьте эти пороговые значения как лестницу налоговых издержек:
| Преемственность владения | Налоговые последствия |
|---|---|
| Менее 60% | Правила инверсии Раздела 7874 обычно не применяются |
| От 60% до менее 80% | Статус суррогатной иностранной корпорации — 10-летний порог прибыли от инверсии для экспатриированной организации |
| 80% или более | Новая иностранная материнская компания рассматривается как внутренняя корпорация США |
Процент владения рассчитывается с использованием ряда правил атрибуции и исключений, которые мы разберем ниже. Многие сделки, которые на первый взгляд кажутся ниже 60-процентного порога, оказываются за чертой после применения правил Министерства финансов против фиктивного увеличения капитала (anti-stuffing) и дисквалифицированных акций.
Защитная оговорка о существенной деловой активности
Раздел 7874 включает один важный «предохранительный клапан». Даже если тесты на владение пройдены, правила суррогатной иностранной корпорации не применяются, если расширенная аффилированная группа ведет существенную деловую активность в иностранной стране, где организована новая материнская компания, по сравнению с ее общей деловой активностью.
Другими словами: если новая иностранная материнская компания зарегистрирована в Ирландии и группа действительно ведет реальный, существенный ирландский бизнес — а не просто имеет почтовый ящик в Дублине — Раздел 7874 отступает.
На ранних этапах статут не определял количественно «существенность». Министерство финансов колебалось между «безопасными гаванями», тестами на основе фактов и обстоятельств и четкими пороговыми значениями. Текущее правило, закрепленное в нормативных актах, представляет собой строгий количественный тест 25%, измеряемый по трем независимым показателям:
- Сотрудники — не менее 25 процентов сотрудников расширенной аффилированной группы по всему миру (как по численности, так и по вознаграждению) должны находиться в иностранном государстве.
- Активы — не менее 25 процентов материальных активов группы по всему миру по стоимости должны находиться в иностранном государстве.
- Доход — не менее 25 процентов валового дохода группы по всему миру должно поступать от клиентов в иностранном государстве.
Все три теста должны быть выполнены независимо друг от друга по состоянию на дату тестирования (обычно за год до инверсии). Падение ниже 25 процентов хотя бы по одному пункту полностью аннулирует защитную оговорку.
Для понимания того, насколько высока эта планка на практике: очень немногие транснациональные корпорации могут заявить, что четверть их рабочей силы, четверть их материальных активов и четверть их выручки от клиентов действительно сосредоточены в одной иностранной юрисдикции. Тест разработан таким образом, что «бумажные» переезды в небольшие страны с низким уровнем налогообложения просто не могут соответствовать требованиям.
Раздел 7874(e): Ослабление защиты налоговыми кредитами
Еще до того, как вступает в силу тест 80 процентов, Раздел 7874(e) наносит серьезный удар на уровне 60 процентов. Он гласит, что большинство налоговых кредитов не могут быть использованы для зачета налога США на прибыль от инверсии.
Механика здесь сложная. Экспатриированная организация рассчитывает «минимальный налоговый порог», умножая свою прибыль от инверсии на максимальную ставку корпоративного налога (в настоящее время 21 процент после принятия TCJA). Кредиты — на исследования, общие бизнес-кредиты, кредиты по минимальному налогу за предыдущие годы и почти все остальные — могут зачитываться только в счет налога сверх этого порога. Они не могут покрывать саму часть прибыли от инверсии.
Единственным исключением является зачет иностранного налога в соответствии с Разделом 901, который сохраняется без ограничений. Но есть подвох: прибыль от инверсии считается полученной в Соединенных Штатах, что означает, что иностранные налоги, уплаченные по базовым операциям, обычно все равно не могут генерировать зачет иностранного налога для ее покрытия. Это «исключение» носит преимущественно косметический характер.
Совокупный эффект таков: даже налогоплательщики, накопившие значительные переходящие остатки кредитов за многие годы, не могут использовать их для смягчения удара. Компания с 500 миллионами долларов накопленных общих бизнес-кредитов и 200 миллионами долларов прибыли от инверсии все равно будет обязана уплатить полный корпоративный налог с этих 200 миллионов.
Кто является «экспатриированной организацией»? Удивительная широта охвата
Раздел 7874 применяется не только к публично торгуемой материнской компании. Определение экспатриированной организации охватывает:
- Внутреннюю корпорацию или партнерство США, чье имущество было приобретено.
- Любое лицо США, связанное с этой организацией в соответствии с Разделом 267(b) или 707(b)(1) — обычно это означает совпадение владения более чем на 50 процентов.
Второй пункт шире, чем ожидает большинство организаторов сделок. Дочерние компании, сестринские компании и даже организации, которые кажутся несвязанными, но имеют общее мажоритарное владение с экспатриированным американским бизнесом, могут быть вовлечены в режим прибыли от инверсии. Распределения, внутригрупповые переводы и лицензионные соглашения внутри широкой американской группы могут внезапно генерировать прибыль от инверсии, даже если первоначальная сделка выглядела чистой.
Применимый период: 10-летний «хвостовой» риск
Раздел 7874 — это не разовый удар в течение одного года. Применимый период длится с даты первого приобретения до истечения 10 лет после завершения инверсии. На протяжении этого десятилетия каждая покрываемая транзакция — любая передача имущества, любая лицензия иностранному связанному лицу, любая продажа акций — должна оцениваться на предмет того, приводит ли она к возникновению прибыли от инверсии.
Налоговые департаменты инвертированных компаний обычно поддерживают подробные модели отслеживания прибыли от инверсии на протяжении всего десятилетнего окна. Им приходится это делать. Одна забытая внутригрупповая продажа может привести к корректировке минимального порога дохода на миллионы долларов, что спустя годы спровоцирует уведомление о недоимке.
Закон также продлевает окно налоговой проверки IRS по недоимкам, связанным с инверсией, до трех лет с момента получения Казначейством уведомления о приобретении, в дополнение к обычным правилам срока исковой давности. Спрятаться практически негде.
Меры против «набивки», дисквалифицированные акции и правило «в силу владения»
Тесты на владение звучат просто, но они полны ловушек. Три наиболее важные из них:
Дисквалифицированные акции
Если иностранный покупатель выпускает новые акции в течение 36-месячного периода ретроспективного анализа в обмен на «неквалифицированное имущество» (денежные средства, рыночные ценные бумаги или имущество, приобретенное с основной целью избежать действия Раздела 7874), эти акции игнорируются при расчете процента владения. Это мешает спонсорам «набивать» иностранного покупателя свежим капиталом, чтобы размыть долю акционеров из США ниже порога в 60 процентов.
Серийные приобретения
Нормативные акты 2016 года, которые сорвали сделку Pfizer-Allergan, игнорируют акции, выпущенные иностранной компанией в ходе серийных приобретений американских компаний за предыдущие 36 месяцев. Allergan активно росла за счет сделок с Forest Labs, Warner Chilcott, Actavis и другими — большая часть этих ранее выпущенных акций была исключена из расчета, что подняло коэффициент непрерывности Pfizer выше 60 процентов.
Концепция «в силу владения» (By Reason Of)
Учитываются только акции, полученные «в силу» прежнего владения американской целевой компанией. Акции, полученные в обмен на денежное вознаграждение, вливания капитала от третьих лиц или несвязанные услуги, не учитываются. Граница между акциями, полученными «в силу владения», и акциями, полученными по иным причинам, породила целую индустрию консультаций по структурированию сделок и запросов на индивидуальные налоговые разъяснения.
Правило третьей страны
Особенно агрессивным вариантом является правило третьей страны, введенное в 2014 году. Если американская компания сливается с иностранной компанией, зарегистрированной в одной стране (скажем, в Великобритании), но новая объединенная материнская компания регистрируется в другой стране (скажем, в Ирландии), правила Казначейства могут игнорировать акции, принадлежащие бывшим акционерам иностранной компании.
Логика такова: истинное трансграничное слияние обычно должно приводить к созданию материнской компании в юрисдикции одной из сливающихся сторон. Переход в третью страну сигнализирует о «поиске налоговых выгод», поэтому правила исключают этих иностранных акционеров из расчета владения. В результате процент владения акционеров из США растет, часто превышая порог в 60 или 80 процентов.
Почему это важно, даже если вы не Pfizer
Раздел 7874 — это проблема не только для мегасделок на 100 миллиардов долларов. Он затрагивает удивительно широкий спектр гораздо меньших транзакций:
- Компании, возглавляемые основателями, приобретаемые иностранным стратегическим инвестором, где основатели конвертируют свои доли в акции иностранной материнской компании.
- Выходы частных инвестиционных фондов, где руководство сохраняет долю в иностранной холдинговой компании.
- Спин-оффы, в которых иностранная материнская компания получает практически все активы американской бизнес-линии.
- Внутренние реструктуризации мультинациональных групп, переводящие американские операции под новую структуру иностранного холдинга.
- Слияния со SPAC, когда SPAC с иностранной домициляцией приобретает операционный бизнес в США, а прежние владельцы из США получают большинство акций SPAC.
Многие из этих случаев «случайной инверсии» становятся полной неожиданностью для участвующих сторон. Юристы по сделкам сосредотачиваются на коммерческих условиях; налоговый департамент получает основные условия сделки за две недели до подписания и обнаруживает, что структура нарушает Раздел 7874. К тому времени переделывать сделку часто уже невозможно.
Практические шаги по управлению рисками Раздела 7874
Если вы подозреваете, что любая трансграничная транзакция, которую планирует ваш бизнес, может столкнуться с Разделом 7874, проработайте эти шаги заранее.
1. Составьте карту структуры владения до начала переговоров о цене
Процент непрерывности владения определяет всё. Перед подписанием соглашения об основных условиях смоделируйте таблицу капитализации после закрытия сделки, используя реалистичные предположения о составе вознаграждения за слияние, выплатах по результатам (earnouts), реинвестируемом капитале и любых дисквалифицированных акциях, выпущенных в предыдущие периоды. Если вы не можете уверенно удерживать коэффициент ниже 60 процентов, вам нужна другая структура или другая сделка.
2. Проведите стресс-тест «безопасной гавани» существенной деловой активности
Если иностранная материнская компания будет зарегистрирована в стране, где объединенная группа действительно ведет существенную деятельность, тщательно проведите трехфакторный 25-процентный тест. Привлеките налоговый департамент и отдел кадров для подсчета численности персонала, финансовый отдел — для оценки материальных активов, а отдел продаж — для проверки географии клиентов. Несоответствие хотя бы по одному пункту лишает права на использование всей «безопасной гавани».
3. Отслеживайте прибыль от инверсии с первого дня
Компании, попадающие в диапазон от 60 до 80 процентов, нуждаются в надежной системе для выявления потенциальных операций, приносящих прибыль от инверсии, на протяжении всего 10-летнего применимого периода. Это означает маркировку каждого перевода связанной иностранной стороне — продаж, вкладов, лицензий, распределений — и их пометку для анализа прибыли от инверсии.
Бухгалтерские записи в текстовом формате с контролем версий значительно упрощают такое многолетнее отслеживание по сравнению с альтернативами. Когда инспекторы IRS ставят под сомнение операцию семилетней давности, вы должны иметь возможность поднять записи того времени — и подтверждающую документацию — без необходимости что-либо восстанавливать.
4. Документируйте деловое обоснование
Если вы находитесь близко к пороговым значениям, ведите текущий учет деловых причин структуры, не связанных с налогами: доступ к рынкам, регуляторные выгоды, отношения с клиентами, преимущества финансирования на зарубежных рынках. Казначейство и суды демонстрируют, что они будут тщательно проверять, не является ли инверсия исключительно налогово мотивированной. Грамотно задокументированное деловое обоснование не спасет сделку, которая не проходит формальные тесты, но оно может иметь значение в спорных случаях и при защите от штрафов.
5. Учитывайте последующие последствия
Даже сделка, успешно прошедшая проверку по Разделу 7874, может привести в действие другие правила борьбы с размыванием налоговой базы. Закон о снижении налогов и создании рабочих мест от 2017 года добавил налог на размывание базы и предотвращение злоупотреблений (BEAT), режим глобального нематериального дохода с низким налогообложением (GILTI) и ужесточил правила передачи нематериальных активов. Инверсия, «выигрышная» по Разделу 7874, все равно может привести к худшему общему налоговому результату, чем статус-кво.
Общие заблуждения
Стоит развеять несколько устойчивых мифов, прежде чем вы сядете за стол переговоров с контрагентом.
«Раздел 7874 применяется только к публичным компаниям». Ложь. Он применяется к любой американской корпорации или партнерству, передаваемым иностранному покупателю, независимо от того, являются ли стороны публичными или частными.
«Пока мы не превышаем 80 процентов, все в порядке». Ложь. Порог в 60 процентов все равно накладывает ограничения на использование налоговых льгот и устанавливает нижний предел прибыли от инверсии, что может быть так же затратно, как и полная внутренняя переклассификация, в зависимости от объема послесделочных трансграничных переводов.
«Мы можем пройти тест на существенную деловую активность, если наймем достаточно сотрудников за рубежом». Возможно. Но вам нужно преодолеть 25-процентный порог по всем трем направлениям: сотрудники, активы и валовой доход. Наем сотрудников в налоговой гавани при сохранении выручки от клиентов преимущественно в США не сработает.
«Мы можем обойти Раздел 7874 с помощью холдинговой компании». Казначейство выпустило несколько раундов нормативных актов, специально нацеленных на структуры, предназначенные для уклонения от Раздела 7874, включая правило третьей страны, правило многократных приобретений, правило дисквалифицированных акций и правила против искусственного завышения капитала (anti-stuffing). Каждая новая волна указаний закрывала методы, которые работали годом ранее.
Подготовьте свои финансовые отчеты к десятилетнему контролю
10-летний применимый период Раздела 7874 и продленный срок давности означают, что решения, которые вы принимаете сегодня, могут подвергнуться проверке IRS вплоть до конца 2030-х годов. Независимо от того, отслеживаете ли вы потенциальную прибыль от инверсии в трансграничных переводах, документируете ли соответствие критерию существенной деловой активности или просто ведете аудиторский след, необходимый для сложных международных налоговых позиций, качество ваших базовых бухгалтерских записей имеет колоссальное значение.
Beancount.io предлагает учет в текстовом формате, который дает вам полную прозрачность и контроль над каждой операцией с встроенной историей версий. Когда инспекторы придут с вопросами о внутригрупповом переводе семилетней давности, вы сможете показать им именно то, что произошло, когда и почему — без «черных ящиков» и привязки к конкретному поставщику ПО. Начните бесплатно и узнайте, почему разработчики и финансовые специалисты выбирают текстовый учет на долгосрочную перспективу.