Условные дивиденды по статье 1248 при продаже акций КИК: Руководство для акционеров США по E&P, GILTI и PTEP

Представьте, что десять лет назад вы помогли основать контролируемую иностранную корпорацию (КИК), все это время владели более чем 10 процентами голосующих акций и, наконец, продаете свою долю с прибылью в 15 миллионов долларов. Вы ожидаете уплатить налог на долгосрочный прирост капитала по ставке 20 процентов плюс 3,8 процента налога на чистый инвестиционный доход. Но тут ваш бухгалтер преподносит неприятный сюрприз: значительная часть этой прибыли вовсе не является приростом капитала. Согласно статье 1248, она переквалифицируется в дивиденды, которые могут облагаться по обычным ставкам, и вам нужно проследить историю нераспределенной прибыли (E&P) иностранной компании за десятилетия, чтобы вычислить точную сумму.

Добро пожаловать в один из самых неочевидных разделов налогового кодекса США в сфере международного налогообложения. Статья 1248 существует с 1962 года, но ее взаимодействие с GILTI, подразделом F (Subpart F) и режимом «ранее облагаемой налогом нераспределенной прибыли» (PTEP), введенным после 2017 года, стало значительно сложнее. В этом руководстве рассматривается, кого это касается, как работает переквалификация, где кроются возможности планирования и ловушки, и как вести учет так, чтобы цифры сошлись при выходе из актива.

Что на самом деле делает статья 1248

Статья 1248 — это правило переквалификации, а не дополнительный налог. Когда лицо из США продает или обменивает акции иностранной корпорации, закон гласит: в пределах нераспределенной прибыли (E&P) иностранной корпорации, накопленной за то время, пока она была КИК, а вы были владельцем 10-процентного пакета акций, ваша прибыль от продажи рассматривается как дивиденд, а не как прирост капитала.

Механизм важен, потому что дивиденды и прирост капитала облагаются налогами по-разному:

• Индивидуальные акционеры из США: «Квалифицированный дивиденд» от иностранной корпорации в стране, с которой заключен налоговый договор, все еще может облагаться по ставке 20 процентов, но только при соблюдении определенных условий. Если иностранная корпорация не соответствует требованиям, дивидендная часть облагается по обычным ставкам (до 37 процентов) вместо ставки налога на долгосрочный прирост капитала.
• Корпоративные акционеры из США: Дивидендная часть может подпадать под вычет по полученным дивидендам (DRD) согласно статье 245A, что может снизить налог США на эту часть до нуля. Как ни странно, переквалификация может быть выгодной для C-корпораций.

В любом случае, переквалифицируется только та часть прибыли, которая подкреплена накопленной E&P, имеющей право на дивиденды. Любая прибыль, превышающая соответствующую E&P, остается приростом капитала.

Два пороговых теста

Статья 1248 срабатывает только тогда, когда выполняются оба следующих условия:

1. Корпорация была КИК в течение ретроспективного периода

Иностранная корпорация является «контролируемой иностранной корпорацией», если акционеры из США (каждый из которых владеет 10 или более процентами акций по праву голоса или стоимости) в совокупности владеют более чем 50 процентами акций по праву голоса или стоимости. Правило применяется, если корпорация была КИК в любое время в течение пятилетнего периода, заканчивающегося датой продажи.

Компания, которая была КИК в течение первых трех лет из этих пяти и была доведена до статуса не-КИК за два года до выбытия, все равно подпадает под действие статьи 1248 для ее оставшихся 10-процентных акционеров из США.

2. Продавец был 10-процентным акционером из США в течение этого периода

Продавец должен был владеть (напрямую или через косвенное владение согласно статье 958) не менее чем 10 процентами голосующих акций иностранной корпорации в любое время в течение того же пятилетнего окна, в период, когда корпорация была КИК.

Акционер с 9-процентной долей под это правило не попадает. Также как и акционер с 12-процентной долей в иностранной корпорации, которая никогда не была КИК. Ловушка, конечно, подстерегает основателя, чья доля за годы размылась с 30 до 5 процентов — он все равно преодолевает порог на основании прежнего владения.

Какая часть прибыли переквалифицируется

Переквалификация ограничена суммой E&P. В частности, учитывается только та E&P, которая соответствует всем следующим критериям:

• Была накоплена в налоговых годах, начинающихся после 31 декабря 1962 года (первоначальная дата вступления в силу).
• Была начислена в периоды, когда иностранная корпорация была КИК.
• Была начислена в периоды, когда продающий акционер владел акциями, которые теперь продаются.

Эту сумму иногда называют «суммой 1248» или «E&P по статье 1248». Совместите период владения акционера с периодом статуса КИК корпорации, и вы получите этот пул.

Несколько примеров для закрепления расчетов:

Последняя строка важна: статья 1248 конвертирует только прибыль. При продаже в убыток «фантомных» дивидендов не возникает.

Современный нюанс: PTEP сокращает пул

До 2017 года большинство КИК имели значительный пул необложенной налогом прибыли и доходов (E&P), поэтому Разделу 1248 было с чем работать. Два режима кардинально изменили эту ситуацию:

• Налог на переход согласно Разделу 965 (2017) принудил к единовременному включению большей части необложенной налогом иностранной E&P по сниженной ставке.
• GILTI (Раздел 951A) с 2018 года учитывает большую часть годового дохода КИК как текущее включение в доход акционера из США.

Когда акционер из США платит текущий налог на доходы КИК, эти доходы становятся «ранее обложенной налогом прибылью и доходами» (PTEP) согласно Разделу 959. PTEP не является частью пула Раздела 1248 — Раздел 1248(d) исключает E&P, относящуюся к суммам, ранее включенным согласно Разделу 951 (Подраздел F) и Разделу 951A (GILTI). Логика проста: вы уже заплатили с этого налог в США, поэтому вы не должны облагаться налогом на те же доходы повторно при продаже акций.

На практике это означает, что КИК, принадлежащая акционеру из США, который из года в год исправно платил налог GILTI, при продаже акций часто будет иметь очень мало E&P, не относящейся к PTEP. Доля дивидендов по Разделу 1248 сокращается, и доход остается в виде прироста капитала.

Почему корпоративные продавцы могут желать больше E&P по Разделу 1248, а не меньше

Вот инверсия, которая застает многих консультантов врасплох. Внутренняя корпорация типа C (C corporation):

• Платит налог GILTI по эффективной ставке 10,5 процента (до зачета иностранных налогов), в то время как доход в противном случае облагался бы как прирост капитала при выходе.
• Получает 100-процентный вычет по полученным дивидендам (DRD) согласно Разделу 245A для части дивидендов из иностранных источников от «определенных иностранных корпораций с долей владения 10 процентов» — и дивиденды по Разделу 1248 учитываются в этом случае.

Таким образом, расчет для C-корпорации может выглядеть следующим образом:

• $10 млн прибыли от акций КИК, E&P по Разделу 1248 отсутствует: $2,1 млн федерального налога по корпоративной ставке 21 процент.
• $10 млн прибыли от акций КИК, $8 млн дивидендов по Разделу 1248, имеющих право на вычет по Разделу 245A: $420 000 федерального налога (на оставшиеся $2 млн прироста капитала по ставке 21 процент).

Разница составляет примерно $1,7 млн. Некоторые корпоративные продавцы искренне желают наличия пулов необложенной налогом E&P при выходе — в определенных пределах и с учетом правил гибридных дивидендов Раздела 245A и требований к периоду владения.

Для физических лиц расчет обычно противоположный: предпочтительнее сохранить доход как прирост капитала, если только дивидендная часть явно не подпадает под 20-процентную ставку для квалифицированных дивидендов.

Координация с Подразделом F и GILTI в год продажи

Год продажи акций КИК необычайно сложен, поскольку три режима могут извлекать доход из одних и тех же поступлений:

1. Подраздел F забирает «порочные» категории (пассивный доход, определенные продажи/услуги связанным сторонам) за ту часть года, когда корпорация была КИК, а продавец был 10-процентным акционером.
2. GILTI забирает большую часть остального дохода текущего года на аналогичной пропорциональной основе.
3. Раздел 1248 затем вступает в силу в отношении прибыли от продажи акций, но только после того, как Подраздел F и GILTI текущего года уже конвертировали соответствующую E&P в PTEP.

Правило очередности имеет решающее значение: включения по Подразделу F и GILTI в текущем году уменьшают пул E&P, доступный для режима дивидендов Раздела 1248. Забывчивость в этом вопросе может привести к двойному счету и завышенным суммам дивидендов.

Правило «сестринской КИК» согласно 964(e)

Раздел 964(e) распространяет действие Раздела 1248 на прибыль, признанную одной КИК при продаже акций нижестоящей КИК. Для американской материнской корпорации прибыль, которая поднимается наверх согласно Подразделу F, также может претендовать на вычет (DRD) по Разделу 245A путем рассмотрения переквалифицированной части как дивиденда. Это одно из немногих мест в кодексе, которое фактически предоставляет освобождение от участия (participation exemption) при продаже акций между КИК.

Специальное правило для внутренних холдинговых компаний (Раздел 1248(e))

Если вы создали американскую холдинговую компанию «преимущественно с целью прямого или косвенного владения акциями» иностранной корпорации, Раздел 1248(e) рассматривает продажу акций этой холдинговой компании так, как если бы это была продажа базовых иностранных акций для целей Раздела 1248. IRS не хочет, чтобы налогоплательщики уклонялись от Раздела 1248, создавая структуру с внутренним «блокиратором» поверх КИК. Закрытые трансграничные структуры должны планировать свою деятельность с учетом этого правила.

Особенности доверительного управления и наследства

Раздел 1248 не исчезает просто так после смерти владельца. Хотя Раздел 1014 обычно предусматривает пошаговое увеличение базисной стоимости (step-up) на момент смерти, корректировки в стиле Раздела 1014(b)(6) и взаимодействие Раздела 1248 с передачей наследства имеют свои нюансы. Иностранные корпорации, находящиеся в трастах или переданные между членами семьи при жизни, могут нести «запятнанную» E&P по Разделу 1248, которая следует за акциями даже после увеличения базисной стоимости. Специалисты по планированию наследства, работающие с трансграничными семьями, должны сопоставлять E&P по Разделу 1248 с корректировками базиса перед составлением документов о передаче.

Распространенные ошибки, ведущие к большим сюрпризам при закрытии сделки

За годы консультирования продавцов акций КИК выработались определенные закономерности:

• Рассматривать всю прибыль как прирост капитала в предположении, что «мы уже заплатили GILTI». PTEP обычно уменьшает пул Раздела 1248, но редко обнуляет его. E&P до 2018 года, дефициты по Подразделу F и ненадежное отслеживание PTEP могут оставить значительную часть E&P, не относящейся к PTEP.
• Забывать о 5-летнем периоде ретроспективного анализа статуса КИК. Иностранная корпорация, потерявшая статус КИК три года назад, все равно может активировать Раздел 1248. Покупатели, проводящие проверку (due diligence), иногда упускают это из виду.
• Небрежные расчеты E&P согласно Положениям Казначейства 1.1248-2 и 1.1248-3. E&P по Разделу 1248 рассчитывается в соответствии с принципами налогового учета США, а не по иностранным стандартам GAAP. Компаниям, которые отслеживают только счета местного бухгалтерского учета, часто приходится восстанавливать десятилетия E&P в американском стиле при закрытии сделки — это дорого, медленно и чревато ошибками.
• Игнорирование Раздела 1248(e) при продаже внутренней холдинговой компании. Простая продажа акций «U.S. HoldCo» может превратиться в фактическую продажу акций иностранной дочерней компании для целей налогообложения.
• Неправильное распределение PTEP между корзинами Раздела 959(c)(1), (c)(2) и (c)(3). Правила очередности определяют, какая часть PTEP выводится первой при распределении. Ошибки здесь могут завысить прибыль, которая на самом деле является не облагаемым налогом возвратом PTEP.
• Отсутствие разделения E&P, имеющей право на квалифицированные дивиденды. Физические лица иногда могут получить 20-процентную ставку налога на дивидендную часть Раздела 1248, но только если иностранная корпорация соответствует критериям квалифицированной иностранной корпорации. Многие продавцы по умолчанию используют обычные ставки, потому что не задокументировали соответствие критериям.

Создание обоснованного расчета по Разделу 1248

Полный рабочий документ по Разделу 1248 должен включать как минимум:

1. Многолетний расчет изменений (roll-forward) E&P иностранной корпорации, выполненный в соответствии с налоговыми принципами США, начиная с года, когда корпорация стала КИК (CFC), или с момента приобретения акций акционером — в зависимости от того, что произошло позднее.
2. График PTEP, отслеживающий уровни согласно Разделам 959(c)(1), (c)(2) и (c)(3) год за годом, с четким указанием источников (Subpart F, GILTI, переходный налог по Разделу 965, гибридные дивиденды, предыдущие суммы по Разделу 1248).
3. Анализ периода владения, показывающий каждый год, когда продавец соответствовал 10-процентному порогу владения, и каждый год, когда корпорация являлась КИК. Пересечение этих периодов составляет пул Раздела 1248.
4. Сверку Приложений J и P формы 5471, чтобы убедиться, что показатели E&P и PTEP в прошлых налоговых декларациях совпадают с рабочим документом.
5. Расчет прибыли/убытка, распределяющий прибыль между дивидендной частью (сумма по 1248), правом на вычет на полученные дивиденды (DRD) по Разделу 245A (для продавцов-юридических лиц), правом на квалифицированные дивиденды (для продавцов-физических лиц) и остаточным приростом капитала.
6. Анализ налоговых соглашений, если иностранная корпорация находится в юрисдикции, с которой заключено соглашение, — включая пониженные ставки налога у источника и статус квалифицированной иностранной корпорации.

Раздельный учет расходов помогает при выходе из актива

Многие из вышеперечисленных данных — местный бухгалтерский учет, корректировки E&P по правилам США, данные PTEP за прошлые периоды, доказательства периода владения по годам — должны отслеживаться в едином прозрачном реестре, а не восстанавливаться в спешке при продаже. Точный бухгалтерский учет в годы владения КИК — это разница между гладким расчетом по Разделу 1248 и шестизначными сюрпризами в виде транзакционных издержек. Та же дисциплина ведения реестра поддерживает подачу форм 5471, 8992 (GILTI) и 8993 (вычет по Разделу 250) на протяжении всего периода владения.

Инструменты планирования перед продажей

За несколько месяцев или лет до планируемой продажи акций КИК часто применяются следующие юридические маневры:

• Дивиденд перед продажей («очистка E&P»): Американская материнская компания может распределить прибыль, не относящуюся к PTEP, до продажи, чтобы воспользоваться преимуществами Раздела 245A для «чистых» дивидендов, вместо того чтобы полагаться на механизмы Раздела 1248. Это требует координации с правилами периода владения по Разделу 246(c) и правилами о чрезвычайных распоряжениях (extraordinary disposition) согласно положениям Раздела 245A.
• Выбор по Разделу 338(g) (или его отсутствие): Когда корпорация из США приобретает акции КИК и делает выбор по 338(g), иностранная целевая компания рассматривается как продающая свои активы. Это необходимо координировать с Разделом 1248 во избежание двойного признания дохода.
• Ликвидация согласно Разделам 332/367: Входящая ликвидация КИК в американскую материнскую компанию имеет свои правила, связанные с Разделом 1248. Планируйте это заранее.
• Продажа акций КИК партнерством: Режим налогообложения (на уровне совокупности партнеров или на уровне организации) определяет, чьи суммы по Разделу 1248 будут применяться.
• Очистка GILTI перед продажей: Для продавцов-корпораций, которые предпочитают больший объем дивидендов по Разделу 1248 для использования Раздела 245A, может быть выгодным ускорение распределения E&P, не относящихся к PTEP. Для физических лиц ситуация может быть обратной.

Выбор правильного инструмента зависит от налогового профиля продавца, покупателя и того, что фактически отражено в книгах иностранной корпорации. Ни один из этих шагов не сработает в последнюю неделю перед закрытием сделки — большинство требует от 12 до 24 месяцев предварительного планирования.

Почему это важно для всех, кто связан с трансграничными сделками M&A

Раздел 1248 — одно из тех правил, которые незаметно определяют финансовый результат трансграничных сделок на миллионы долларов после уплаты налогов. Текст самого закона короток, но положения инструкций Казначейства (Treasury Regulations) с 1.1248-1 по 1.1248-8 в сочетании с режимом PTEP после принятия закона TCJA означают, что даже опытные налоговые консультанты, работающие только на внутреннем рынке США, могут его упустить.

Если вы являетесь основателем, руководителем или инвестором, чьи интересы владения пересекают международные границы — или если вы консультируете таких людей, — подготовка рабочего документа по Разделу 1248 за годы до ожидаемой продажи является одним из самых эффективных мероприятий по налоговому планированию. Переквалификация дохода обязательна, но сопутствующие решения о налоговой базе, периоде владения, структуре организации и распределении прибыли перед продажей остаются за вами.

Упростите свой трансграничный бухгалтерский учет

Отслеживание прибыли и доходов КИК (E&P) по налоговым принципам США с распределением по ежегодным корзинам PTEP, подтверждением периода владения и пересчетом валют — это именно те данные, которые выигрывают от использования прозрачного реестра с контролем версий, а не хрупких электронных таблиц. Beancount.io предоставляет вам возможности учета в текстовом формате, который удобен для аудита, автоматизации и готов к работе с ИИ — идеальное решение для многолетних мультивалютных записей, которых требует международное налоговое планирование. Начните бесплатно и содержите свои глобальные налоговые позиции в таком же порядке, как и ваши книги.