Sie unterzeichnen einen Kaufvertrag, um einen ausscheidenden Limited Partner abzufinden. Der Fondsmanager händigt Ihnen einen Stapel Bescheinigungen, eine eidesstattliche Erklärung und ein einseitiges Memo eines externen Rechtsberaters aus, das Sie warnt, „Section 1446(f) zu berücksichtigen“. Der Abschluss ist in zwei Wochen. Der realisierte Betrag beläuft sich auf 4 Millionen USD.
Wenn Sie diese Warnung lesen und weitermachen, ohne zu handeln, haben Sie sich möglicherweise gerade persönlich dazu verpflichtet, innerhalb von zwanzig Tagen nach Abschluss des Geschäfts eine Quellensteuer in Höhe von 400.000 USD an den IRS zu zahlen – zusätzlich zum Kaufpreis.
Das ist die Falle von Section 1446(f). Käufer gehen in Geschäfte mit Personengesellschaftsanteilen in der Annahme, dass Quellensteuer nur ein Problem bei US-Immobilienverkäufen oder grenzüberschreitenden Lizenzgebührenzahlungen ist. Sie müssen auf die harte Tour lernen, dass seit 2018 fast jede Übertragung eines Anteils an einer US-Personengesellschaft mit einer gewerblichen Tätigkeit (U.S. trade or business) eine 10-prozentige Quellensteuerpflicht für den Erwerber nach sich zieht, sofern eine Ausnahme nicht ordnungsgemäß dokumentiert ist. Nicht der Verkäufer stellt den Scheck aus. Sondern Sie.
Dieser Leitfaden erläutert, was die Regelung tatsächlich besagt, wen sie betrifft, welche sechs Ausnahmen Sie davon befreien, welche Bescheinigungen Sie vor dem Abschluss benötigen und welche Buchführungsdisziplin erforderlich ist, damit das Ganze gegenüber dem IRS im Falle einer Prüfung vertretbar bleibt.
Was Section 1446(f) tatsächlich vorschreibt
Section 1446(f) wurde durch den Tax Cuts and Jobs Act von 2017 in den Internal Revenue Code aufgenommen. Es war die Reaktion des Kongresses auf die Niederlage des Supreme Court im Fall Grecian Magnesite Mining v. Commissioner, in dem das Steuergericht entschied, dass der Gewinn eines Ausländers aus dem Verkauf eines Personengesellschaftsanteils kein effektiv verbundenes Einkommen (Effectively Connected Income, ECI) aus US-Quellen darstellte. Dem Kongress gefiel dieses Ergebnis nicht. Er erließ zwei aufeinander abgestimmte Bestimmungen:
- Section 864(c)(8) besagt, dass der Gewinn eines ausländischen Partners aus dem Verkauf eines Personengesellschaftsanteils in dem Maße ECI ist, in dem die Personengesellschaft selbst ECI generiert hätte, wenn sie alle ihre Vermögenswerte zum beizulegenden Zeitwert (Fair Market Value) am Tag der Übertragung verkauft hätte. Dies ist die Regel des fingierten Verkaufs (Deemed Sale Rule).
- Section 1446(f) ist das Durchsetzungsinstrument. Es verpflichtet den Käufer, 10 % des realisierten Betrags einzubehalten, wenn irgendein Teil des Gewinns gemäß Section 864(c)(8) als ECI gelten würde.
Die Mechanik ist stumpf. Wenn der Verkäufer eine ausländische Person ist und die Personengesellschaft ein US-Gewerbe oder -Geschäft betreibt, muss der Käufer:
- 10 % des Bruttobetrags einbehalten – nicht 10 % des Gewinns, sondern 10 % des vollen Kaufpreises zuzüglich etwaiger Schuldbefreiungen.
- Diesen Betrag bis zum 20. Tag nach dem Übertragungsdatum unter Verwendung des Formulars 8288 (U.S. Withholding Tax Return for Certain Dispositions by Foreign Persons) an den IRS abführen.
- Dem Übertragenden das Formular 8288-A als Nachweis über den Einbehalt ausstellen, damit der Verkäufer diesen auf seiner eigenen US-Steuererklärung anrechnen kann.
Wenn der Käufer den Einbehalt versäumt, wird die Personengesellschaft nachrangig haftbar. Die Personengesellschaft muss dann Quellensteuer von künftigen Ausschüttungen an den neuen Partner einbehalten, bis der Rückstand beglichen ist, zuzüglich Zinsen und Strafen. Das ist keine Position, in der sich ein General Partner befinden möchte.
Warum diese Regelung so viele Deals unvorbereitet trifft
Drei Merkmale von Section 1446(f) machen sie für unaufmerksame Käufer besonders belastend.
Der Standardfall ist der Einbehalt. Anders als bei FIRPTA, wo man davon ausgeht, dass ein US-Verkäufer US-Immobilien verkauft und nach einer Befreiung sucht, kehrt Section 1446(f) dies um. Wenn Sie nicht beweisen können, dass eine Ausnahme gilt, müssen Sie Steuern einbehalten. Der Erwerber trägt die Dokumentationslast.
„Ausländische Person“ ist weiter gefasst als erwartet. Dies umfasst nichtansässige ausländische Einzelpersonen (Nonresident Aliens), ausländische Kapitalgesellschaften, ausländische Personengesellschaften, ausländische Trusts und ausländische Nachlässe. Eine US-LLC, die zu 100 % einer einzelnen nichtansässigen ausländischen Einzelperson gehört, wird für diese Zwecke selbst als ausländische Person behandelt, da sie steuerlich transparent (disregarded) ist. Ein Cayman-Feeder-Fonds, eine Holdinggesellschaft auf den Britischen Jungferninseln und ein Family-Office-Investor aus Singapur lösen die Regel alle gleichermaßen aus.
Fast jede operativ tätige Personengesellschaft hat ein gewisses ECI-Risiko. Wenn die Personengesellschaft US-Immobilien besitzt, ein US-Geschäft betreibt oder Mitarbeiter vor Ort hat, würde ihr fingierter Verkauf zumindest ein gewisses ECI generieren. Das reicht aus, um die Übertragung in den Anwendungsbereich von Section 1446(f) zu ziehen, sofern keine spezifischere Ausnahme greift.
Diese Kombination bedeutet, dass Käufer davon ausgehen müssen, dass Section 1446(f) anwendbar ist, und von diesem Punkt aus rückwärts arbeiten müssen, anstatt davon auszugehen, dass sie nicht gilt, und erst bei Beanstandung zu reagieren.
Die sechs Ausnahmen, die Sie von der Verpflichtung befreien
Die endgültigen Vorschriften unter Treas. Reg. § 1.1446(f)-2(b) legen sechs Ausnahmen von der 10-prozentigen Quellensteuerpflicht für Anteile an nicht börsennotierten Personengesellschaften fest. Jede erfordert eine spezifische Bescheinigung, die unter Androhung von Strafe bei Meineid unterzeichnet wurde und dem Käufer vor dem Abschluss vorliegen muss.
Ausnahme 1: Eidesstattliche Erklärung über Inländerstatus (der W-9-Weg)
Wenn der Veräußerer bescheinigt, dass er keine ausländische Person ist, und eine US-Steueridentifikationsnummer angibt, ist kein Steuereinbehalt erforderlich. Ein korrekt ausgefülltes Formular W-9 erfüllt dies in den meisten Fällen. Dies ist die eindeutigste Ausnahme und diejenige, die Käufer immer zuerst prüfen sollten.
Ausnahme 2: Kein realisierter Gewinn
Wenn der Veräußerer bescheinigt, dass die Übertragung keinen realisierten Gewinn erzielt – der Verkaufspreis entspricht den berichtigten Anschaffungskosten (Basis) oder liegt darunter –, gibt es keine zugrunde liegende Steuer zu erzwingen und somit keinen Steuereinbehalt. Der Veräußerer benötigt ausreichend aussagekräftige Unterlagen über seine steuerliche Basis, um dies zu belegen.
Ausnahme 3: Weniger als 10 % ECI-Gewinn
Wenn die Personengesellschaft bescheinigt, dass ein hypothetischer Verkauf ihres gesamten Vermögens zu einem ECI-Gewinn (effektiv mit einer US-Geschäftstätigkeit verbundene Einkünfte) führen würde, der weniger als 10 % des Gesamtgewinns ausmacht (oder gar keinen Gewinn), fällt die Übertragung nicht unter die Regelung. In diesem Fall unterzeichnet die Personengesellschaft die Bescheinigung, nicht der Veräußerer. Daher muss der Käufer die Personengesellschaft rechtzeitig vor dem Abschluss (Closing) um diese Bescheinigung bitten.
Ausnahme 4: Dreijähriger Rückblick für geringfügige ECI-Zuweisungen
Wenn der Veräußerer in jedem der letzten drei Steuerjahre Gesellschafter der Personengesellschaft war und der dem Veräußerer zurechenbare Anteil am ECTI (Effectively Connected Taxable Income) in jedem dieser Jahre sowohl weniger als 1 Million US-Dollar als auch weniger als 10 % des gesamten Gewinnanteils des Veräußerers betrug, kann der Veräußerer die Ausnahme bescheinigen. Dies ist die Ausnahme für langjährige passive Investoren.
Ausnahme 5: Abkommensvorteile
Wenn der Veräußerer Anspruch auf ein Einkommensteuerabkommen (DBA) hat, das den Gewinn von der US-Steuer befreit, entfällt der Steuereinbehalt bei einer ordnungsgemäß ausgestellten Abkommensbescheinigung. Dies erfordert in der Regel ein Formular W-8BEN oder W-8BEN-E sowie eine Erklärung zur Inanspruchnahme des Abkommens (Treaty Position Statement). Das Abkommen muss Gewinne aus Anteilen an Personengesellschaften tatsächlich abdecken, was nicht bei jedem US-Abkommen eindeutig der Fall ist.
Ausnahme 6: Steuerneutrale Übertragung (Nonrecognition Transfer)
Wenn die Übertragung unter Bestimmungen wie Einlagen nach Section 721 oder Gründungen nach Section 351 als steuerneutral (Nonrecognition) qualifiziert, ist kein Steuereinbehalt erforderlich. Der Erwerber erhält eine schriftliche Bescheinigung, die die Bestimmung zur Steuerneutralität beschreibt und erläutert, wie sie anzuwenden ist.
Bei jeder Ausnahme muss die Bescheinigung bis zum Datum der Übertragung beim Erwerber eingegangen sein. Nachträgliche Unterlagen werden nicht anerkannt.
Börsennotierte Personengesellschaften sind eine Welt für sich
Die oben genannten Regeln gelten für Anteile an nicht börsennotierten Personengesellschaften – Private-Equity-Fonds, Hedgefonds, Immobilien-Joint-Ventures, operative Limited Partnerships (LPs), als LLCs organisierte Freiberuflergesellschaften und so weiter. Anteile an börsennotierten Personengesellschaften (Publicly Traded Partnerships, PTPs), wie z. B. Energie-MLPs, werden über Broker gehandelt, und die endgültigen Vorschriften übertragen die Verpflichtung zum Steuereinbehalt auf den Broker und nicht auf den Käufer.
Wenn Sie Anteile an einer MLP über Ihr Depot kaufen, sind Sie nicht persönlich für die Einhaltung von Section 1446(f) verantwortlich. Ihr Broker behält entweder die 10 % Quellensteuer von Ihrem Verkaufserlös ein oder stützt sich auf brokerspezifische Ausnahmen wie die von der PTP veröffentlichte „Qualified Notice“. Qualifizierte Mitteilungen von PTPs legen in der Regel offen, ob der Steuereinbehalt nach 1446(f) für ein bestimmtes Quartal auf Anteilsbene zur Anwendung kommt.
Diese Unterscheidung ist wichtig für Fondsadministratoren, die Feeder-Strukturen mit sowohl PTP- als auch Nicht-PTP-Beteiligungen verwalten. Für unterschiedliche Positionen ergeben sich unterschiedliche Dokumentationsflüsse, und die Vermischung beider ist ein häufiger Befund bei Betriebsprüfungen.
Wie sich der 10-prozentige Abzug in echten Transaktionen summiert
Betrachten wir eine ausländische Einzelperson, die eine Beteiligung in Höhe von 5 Millionen US-Dollar an einer operativen US-LLC verkauft, der 1 Million US-Dollar an regresslosen Verbindlichkeiten (Nonrecourse Debt) zugewiesen sind. Der realisierte Betrag des Verkäufers beläuft sich auf 6 Millionen US-Dollar – Verkaufspreis plus Schuldbefreiung gemäß Section 752. Der erforderliche Steuereinbehalt beträgt 10 % von 6 Millionen US-Dollar, also 600.000 US-Dollar.
Die tatsächliche US-Steuer des Verkäufers auf den ECI-Anteil aus dem fiktiven Verkauf könnte am Ende nur 180.000 US-Dollar betragen. Der Verkäufer erhält die Differenz zurück, wenn er das Formular 1040-NR oder 1120-F einreicht, aber erst, nachdem die Steuererklärung bearbeitet wurde. Dieser Erstattungszyklus kann 12 bis 24 Monate dauern. In der Zwischenzeit liegen die 600.000 US-Dollar beim Finanzministerium (Treasury) und nicht beim Verkäufer.
Käufer sollten damit rechnen, dass Verkäufer vehement auf eine anwendbare Ausnahme drängen werden, gerade weil die Auswirkungen auf den Cashflow so massiv sind. Die Modellierung der zeitlichen Auswirkungen im Kaufvertrag – Bruttoausgleiche (Gross-ups), Treuhandkonten (Escrows), Abgleiche (True-ups) – ist ein routinemäßiger Verhandlungspunkt.
Die Buchhaltungsdisziplin, die den Deal rettet
Die meisten Verstöße gegen Section 1446(f) sind keine aggressiven Steuerpositionen. Es sind Dokumentationsmängel. Der Abschluss erfolgt, Geld fließt, die Unterlagen sind unvollständig, und drei Jahre später verlangt ein Betriebsprüfer des IRS die Bescheinigungen.
Eine vertretbare Dokumentation für jede Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften mit einem potenziell ausländischen Verkäufer sollte Folgendes enthalten:
- Eine Kopie des unterzeichneten Kauf- oder Abtretungsvertrags, aus dem das Übertragungsdatum und der realisierte Betrag hervorgehen
- Die spezifische Bescheinigung, auf die man sich stützt (W-9, W-8BEN, Abkommensbescheinigung, ECI-Bescheinigung der Personengesellschaft usw.), datiert auf oder vor dem Übertragungsdatum
- Ein kurzes Memo des Käufers oder seines Rechtsberaters, in dem erklärt wird, welche Ausnahme gilt und warum
- Die Bücher der Personengesellschaft, die die Basisanpassung gemäß Section 743(b) ausweisen, sofern eine Wahl nach Section 754 vorliegt
- Falls ein Steuereinbehalt erforderlich war, Kopien der Formulare 8288, 8288-A, die Überweisungsbestätigung an den IRS und die dem Veräußerer ausgehändigte Quittung
Die getrennte Erfassung dieser Dokumente vom Hauptbuch der Personengesellschaft – jedoch mit Querverweisen auf die Übertragungstransaktion in den Büchern – ermöglicht es einem Steuerberater, auf ein IRS-Schreiben zu reagieren, ohne in Hektik zu verfallen. Klartext-Aufzeichnungen (Plain-Text) mit Zeitstempeln, signierte PDFs und ein klarer Prüfpfad (Audit Trail) sind verstreuten E-Mail-Verläufen jederzeit überlegen.
Hier zeigt sich auch, warum es wichtig ist, die Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften als ein separates Buchungsereignis zu behandeln. Das Kapitalkonto des neuen Gesellschafters, die Basisanpassung, die Zuweisung des Restgewinns und die Zahlung der Quellensteuer müssen alle zusammenpassen. Wenn Ihr Buchhaltungssystem nicht nachweisen kann, dass diese Werte übereinstimmen, wird ein Prüfer davon ausgehen, dass sie es nicht tun.
Häufige Fehlerquellen, die vermieden werden sollten
Einige Muster verursachen in der Praxis den größten Ärger.
Eine US-LLC automatisch als US-ansässig zu behandeln. Eine Single-Member-LLC im Besitz einer ausländischen Person wird steuerlich ignoriert (disregarded entity), was bedeutet, dass der ausländische Eigentümer der Übertragende ist. Das W-9-Formular der LLC schützt den Käufer nicht. Man muss den Blick auf den tatsächlichen Eigentümer richten.
Sich auf eine veraltete Bescheinigung verlassen. Eine Abkommensbescheinigung von vor drei Jahren reicht nicht aus. Der Käufer benötigt eine Bescheinigung, die zum oder vor dem Zeitpunkt der Übertragung datiert und auf diese spezifische Transaktion abgestimmt ist.
Die Schuldbefreiung im realisierten Betrag ignorieren. Die 10 % werden auf den vollen realisierten Betrag berechnet, der nach Section 752 auch den Anteil des Verkäufers an den Verbindlichkeiten der Personengesellschaft umfasst, von denen er bei der Übertragung befreit wird. Viele Käufer berechnen den Betrag nur auf Basis der Barabfindung und behalten zu wenig Steuer ein.
Annehmen, dass die Personengesellschaft die Abwicklung übernimmt. Section 1446(f) überträgt die primäre Verpflichtung auf den Erwerber. Die Personengesellschaft wird erst dann subsidiär haftbar, wenn der Erwerber den Quellensteuerabzug versäumt. Käufer können diese Verpflichtung nicht an die Personengesellschaft delegieren.
Die 20-Tage-Frist vergessen. Das Formular 8288 und die Zahlung der Quellensteuer sind 20 Tage nach der Übertragung fällig, nicht erst zum Quartals- oder Jahresende. Das Versäumen dieser Frist löst Strafen wegen Nichtzahlung und Nichtabgabe aus, selbst wenn der Quellensteuerabzug an sich korrekt war.
Wann Käufer eine Pre-Closing-Checkliste durchgehen sollten
Zwei Wochen vor dem Abschluss eines Kaufs von Anteilen an einer Personengesellschaft sollte das Team des Käufers in der Lage sein, fünf Fragen zu beantworten:
- Ist der Verkäufer eine ausländische Person oder könnte er dies durch eine steuerlich transparente Einheit (disregarded entity) sein?
- Betreibt die Personengesellschaft ein US-Gewerbe oder hält sie US-Immobilieninteressen, die als ECI (effectively connected income) behandelt werden?
- Auf welche Ausnahme nach Section 1446(f) wird man sich verlassen, und liegt dem Käufer die unterzeichnete Bescheinigung vor?
- Wenn keine Ausnahme greift, wie hoch ist der berechnete Quellensteuerabzug von 10 % auf den Bruttoveräußerungserlös einschließlich Schuldbefreiung?
- Wer wird das Formular 8288 und das Formular 8288-A innerhalb der 20-Tage-Frist einreichen, und wohin erfolgt die Überweisung an den IRS?
Wenn eine Antwort lautet: „Darum kümmern wir uns nach dem Abschluss“, verschieben Sie den Abschluss.
Halten Sie Ihre Unterlagen zur Personengesellschaft prüfungssicher
Die Einhaltung von Section 1446(f) ist eine jener Steuervorschriften, bei denen die Kosten für die korrekte Umsetzung gering und die Kosten bei Fehlern enorm sind. Eine belastbare Dokumentation von Bescheinigungen, Übertragungsdokumenten, Anpassungen der steuerlichen Basis und Quellensteueranmeldungen macht eine potenzielle Prüfung zu einer bloßen Übung im Nachvollziehen von Dokumenten. Ohne diese Unterlagen ist selbst eine legitime Ausnahme Jahre später schwer zu verteidigen, wenn die Erinnerungen verblasst sind und die Verantwortlichen das Unternehmen verlassen haben.
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