Pravidlá o skrytom predaji podľa sekcie 707(a)(2)(B): Ako členovia LLC vkladajú majetok a vyberajú hotovosť bez spustenia zdaniteľného predaja

Investorka do nehnuteľností prichádza vo februári do kancelárie svojho daňového poradcu (CPA). Minulý rok v auguste vložila do novej LLC sklad v hodnote 4 milióny USD (daňový základ/basis: 900 000 USD) výmenou za 40-percentný členský podiel. LLC následne v októbri refinancovala nehnuteľnosť a vyplatila jej 2 milióny USD z výnosov z úveru. Túto hotovosť zaúčtovala ako nezdanenú distribúciu. Jej CPA vytiahne kalkulačku a oznámi jej, že možno dlhuje federálnu daň z kapitálových výnosov z približne 2 miliónov USD z tohto vkladu – pretože IRS to celé považuje za skrytý predaj, nie za vklad.

Tento scenár je bežnejší, než si väčšina členov LLC uvedomuje. Pravidlá o skrytom predaji podľa IRC sekcie 707(a)(2)(B) a sprievodné nariadenia v Treas. Reg. §§ 1.707-3 až 1.707-9 menia to, čo vyzerá ako bežné vklady a distribúcie v partnerstve, na preklasifikované zdaniteľné predaje. Tieto nariadenia sú dostatočne široké na to, aby zachytili spoločné podniky (joint ventures) v oblasti nehnuteľností, rodinné LLC, transakcie s pákovým efektom v partnerstvách a dokonca aj jednoduché prevádzkové podniky, ktoré prijmú nového partnera a krátko nato vykonajú refinancovanie.

Tu je to, čo potrebuje vedieť každý partner, člen LLC a daňový poradca, aby zabránil IRS v prepísaní transakcie.

Čo pravidlá o skrytom predaji v skutočnosti robia

Podkapitola K zákona o vnútorných príjmoch (Internal Revenue Code) vo všeobecnosti považuje vklady majetku do partnerstva výmenou za podiel v partnerstve za nezdanené podľa sekcie 721. Distribúcie hotovosti partnerovi sú vo všeobecnosti nezdanené podľa sekcie 731, s výnimkou rozsahu, v ktorom hotovosť presahuje vonkajší daňový základ (outside basis) partnera. Tieto pravidlá v kombinácii umožňujú partnerom presúvať majetok a hotovosť medzi sebou bez okamžitého zdanenia – vo väčšine prípadov.

Sekcia 707(a)(2)(B), uzákonená ako súčasť zákona o znížení deficitu (Deficit Reduction Act) z roku 1984, existuje preto, aby zabránila daňovníkom zneužívať túto kombináciu. Kongres reagoval na dvojicu prípadov – Otey v. Commissioner a líniu rozhodnutí Communications Satellite a Jupiter Corp. – kde partneri v podstate predali majetok svojim partnerstvám, ale transakciu zamaskovali ako vklad nasledovaný samostatnou distribúciou.

Zákon oprávňuje ministerstvo financií (Treasury) preklasifikovať tieto kroky na jediný predaj alebo výmenu, ak pri spoločnom pohľade „sú prevody správne charakterizované ako predaj alebo výmena majetku“. Ministerstvo financií urobilo presne to v roku 1992 s konečnými nariadeniami podľa Reg. § 1.707-3 a tento rámec bol odvtedy niekoľkokrát upravený – najvýznamnejšie v roku 2016, keď sa sprísnilo plánovanie partnerstiev s pákovým efektom.

Keď sa tieto pravidlá uplatnia, následky sú prísne:

Prispievajúci partner sa považuje za osobu, ktorá predala majetok partnerstvu za prijaté protiplnenie.
Kapitálový zisk alebo bežný zisk sa spustí okamžite pri časti považovanej za predanú (uplatňujú sa pravidlá o spätnom získaní odpisov podľa sekcií 1245 a 1250).
Partnerstvo získa v preklasifikovanej časti obstarávaciu cenu (cost basis) namiesto preneseného daňového základu (carryover basis).
Vonkajší základ partnera (outside basis) sa upraví tak, aby odrážal predpokladaný predaj, a nie nezdanený vklad.

Je to to najhoršie z oboch svetov: partner zaplatí daň teraz a partnerstvo stratí zvýšenie daňového základu (basis step-up), ktoré by sekcia 721 inak zachovala.

Dvojstupňový test v Reg. § 1.707-3(b)

Nariadenia zužujú analýzu na dvojzložkový test. Prevod majetku do partnerstva nasledovaný prevodom peňazí alebo iného protiplnenia z partnerstva na partnera sa považuje za predaj majetku, ak sú na základe všetkých faktov a okolností splnené obe nasledujúce podmienky:

Test „nebyť toho“ (But-for test). Prevod peňazí alebo iného protiplnenia by sa neuskutočnil, ak by nebolo prevodu majetku.
Test podnikateľského rizika. Ak prevody nie sú súčasné, následný prevod nezávisí od podnikateľských rizík operácií partnerstva.

Tento dvojzložkový test je zámerne postavený na faktoch. IRS nepotrebuje písomnú kúpnu zmluvu; stačia nepriame dôkazy.

Dvojročná domnienka (a jej zrkadlový obraz)

Najdôležitejšie pravidlo časovania sa nachádza v Reg. § 1.707-3(c) a (d). Uplatňujú sa dve opačné domnienky v závislosti od toho, koľko času delí vklad od distribúcie.

V rámci dvoch rokov – predpokladá sa predaj. Ak partner prevedie majetok do partnerstva a prijme peniaze alebo iné protiplnenie do dvoch rokov od tohto prevodu (pred ním alebo po ňom), prevody sa považujú za predaj, pokiaľ fakty a okolnosti jasne nepreukážu opak. Dôkazné bremeno znáša daňovník.

Viac ako dva roky od seba – predpokladá sa, že k predaju NEDOŠLO. Reg. § 1.707-3(d) obracia domnienku: ak sa prevody uskutočnia vo vzdialenosti viac ako dva roky, predpokladá sa, že nejde o predaj, pokiaľ fakty jasne nepreukážu, že k predaju došlo. Čím väčší je časový odstup, tým väčší je priestor na argumentáciu, že partnerstvo na seba prevzalo dostatočné podnikateľské riziko na to, aby tieto dve udalosti prestali byť jedinou integrovanou transakciou.

Dvojročné okno nie je magické – IRS môže stále napadnúť transakciu, ktorá trvala dlhšie, ak iné fakty silne naznačujú jediný integrovaný predaj. Ale dva roky sú regulačnou deliacou čiarou, na ktorú sa väčšina plánovačov zameriava, ak sa nemôžu jasne zmestiť do jednej z výnimiek bezpečného prístavu (safe harbor) diskutovaných nižšie.

Povinné zverejnenie na formulári 8275

Ak k prevodom dôjde v priebehu dvoch rokov a partner ich nepovažuje za predaj, nariadenie Reg. § 1.707-8 vyžaduje čestné zverejnenie voči IRS. Zverejnenie sa vykonáva priložením vyplneného formulára 8275 (alebo ekvivalentného vyhlásenia) k daňovému priznaniu partnera za rok, v ktorom došlo k prevodu majetku, pričom sa identifikuje:

Prevedený majetok a jeho trhová hodnota
Prijaté protiplnenie a načasovanie
Jasné vyhlásenie, že partner zastáva stanovisko, že prevody nie sú skrytým predajom

Vynechanie zverejnenia samo o sebe nespôsobuje skrytý predaj, ale oslabuje obhajobu pri audite a je častým cieľom kampaní na kontrolu dodržiavania predpisov v partnerstvách divízie IRS pre veľké podniky a medzinárodné záležitosti (Large Business and International). Mnohí daňoví odborníci na partnerstvá zverejňujú tieto informácie proaktívne, aj keď sú si istí svojím základným stanoviskom.

Fakty a okolnosti: Desaťbodový zoznam IRS

Nariadenie Reg. § 1.707-3(b)(2) uvádza desať faktorov, ktoré „môžu smerovať k preukázaniu“ existencie predaja. Žiaden z nich nie je sám o sebe rozhodujúci, ale ich kombinácie rýchlo nakláňajú analýzu v neprospech daňovníka. Zoznam obsahuje:

Načasovanie a suma následného prevodu sú v čase skoršieho prevodu určiteľné s primeranou istotou.
Partner má právne vymáhateľné právo na následný prevod.
Právo partnera na prijatie prevodu je akýmkoľvek spôsobom zabezpečené (escrow, záruka tretej strany, záložné právo na majetok partnerstva).
Osoba vykonala alebo je právne zaviazaná vložiť príspevok do partnerstva na financovanie následného prevodu.
Osoba požičala alebo súhlasila s poskytnutím pôžičky partnerstvu na finančné prostriedky pre následný prevod.
Partnerstvu vznikol alebo je povinné prevziať dlh na financovanie následného prevodu.
Partnerstvo drží likvidné aktíva neúmerné jeho obchodným potrebám, o ktorých sa predpokladá, že budú použité na prevod.
Rozdelenie ziskov partnerstva, alokácie alebo práva na kontrolu sú navrhnuté tak, aby realizovali výmenu bremien a výhod spojených s vlastníctvom majetku.
Prevod peňazí je nepomerne veľký v pomere k všeobecnému a trvalému podielu partnera na zisku partnerstva.
Partner nemá žiadnu povinnosť vrátiť peniaze alebo iné plnenie partnerstvu.

Realitné projekty postavené na bodoch 1, 2, 5 a 6 sú obzvlášť zraniteľné: prispievateľ často v deň uzavretia zmluvy podpisuje dokumenty, ktoré fixujú prevod majetku aj distribúciu financovanú z úveru, pričom suma je známa do posledného dolára.

Štyri hlavné výnimky

Nie každý výber hotovosti z partnerstva je skrytým predajom. Predpisy vyčleňujú štyri dôležité kategórie, kedy sa prevody z partnerstva na vkladajúceho partnera nepovažujú za protihodnotu za majetok.

1. Garantované platby za kapitál — Reg. § 1.707-4(a)

Primeraná garantovaná platba za použitie kapitálu partnera sa na účely skrytého predaja ignoruje. Dôležité sú dve požiadavky:

Platba musí byť primeraná vzhľadom na hodnotu použitého kapitálu.
Platba musí byť určená bez ohľadu na príjem partnerstva.

Platby navrhnuté ako fixný výnos z vloženého kapitálu — napríklad 6-percentný ročný prioritný kupón pri vklade 10 miliónov USD — sú zvyčajne v poriadku, ak sú primerané.

2. Primerané prioritné výnosy — Reg. § 1.707-4(a)(2)

„Prioritný výnos“, ktorý je vyplácaný z hotovostného toku partnerstva len po jeho dosiahnutí, ale medzitým sa kumuluje a úročí, je tiež mimo rámca skrytého predaja, ak je sadzba primeraná. Predpisy merajú primeranosť voči násobku uplatniteľnej federálnej sadzby (AFR) v čase prevodu.

3. Rozdelenie prevádzkového hotovostného toku — Reg. § 1.707-4(b)

Pri bežných distribúciách z prevádzkového hotovostného toku partnerstva sa predpokladá, že nie sú protihodnotou za skrytý predaj. Tento „bezpečný prístav“ (safe harbor) obmedzuje chránenú sumu na podiel partnera na prevádzkovom hotovostnom toku vynásobený skutočným prevádzkovým hotovostným tokom partnerstva za dané obdobie. Domnienka je vyvrátiteľná, ale distribúcie, ktoré sa pohodlne zmestia do vzorca, sú vo všeobecnosti bezpečné.

4. Náhrada kapitálových výdavkov pred vznikom — Reg. § 1.707-4(d)

Toto je výnimka, ktorá poháňa väčšinu realitných transakcií. Ak partner vynaložil prostriedky na nadobudnutie alebo zhodnotenie majetku pred jeho vložením, partnerstvo mu môže tieto náklady nahradiť bez toho, aby to vyvolalo režim skrytého predaja, a to pri dodržaní dvoch kľúčových limitov:

K náhrade musí dôjsť v priebehu dvoch rokov od vynaloženia výdavku (s výnimkou kapitálových výdavkov financovaných kvalifikovanými záväzkami).
Náhrada je vo všeobecnosti obmedzená na 20 percent trhovej hodnoty vloženého majetku — pokiaľ upravený základ (adjusted basis) partnera v majetku v čase vkladu nie je aspoň 80 percent trhovej hodnoty; v takom prípade neexistuje žiadny limit.

Koordinačné pravidlo bráni dvojitému čerpaniu (double dipping): ak boli náklady pred vznikom financované „kvalifikovaným záväzkom“, ktorý partnerstvo preberá, podiel partnera na prevzatom záväzku znižuje fond výdavkov pred vznikom dolár za dolár.

Výnimka pre distribúciu financovanú dlhom — ťažný kôň v oblasti nehnuteľností

Najsilnejšie plánovacie pravidlo v arzenáli skrytého predaja sa nachádza v Reg. § 1.707-5(b). Hotovosť distribuovaná partnerovi, ktorú možno vystopovať k úveru na úrovni partnerstva, sa nepovažuje za protihodnotu skrytého predaja v rozsahu, v akom je partnerovi pridelený podiel na novom dlhu podľa sekcií 752 a 707.

Na technických detailoch záleží:

Partnerstvo si požičia nové prostriedky (alebo refinancuje existujúci nekvalifikovaný záväzok) do 90 dní od distribúcie.
Distribúcia musí byť vystopovateľná k úveru podľa pravidiel pre úrokové náklady v Reg. § 1.163-8T.
Chránená suma partnera sa rovná podielu partnera na novom dlhu podľa pravidiel alokácie v sekcii 752.

V typickom joint venture v oblasti nehnuteľností je vkladateľom majetku často subjekt, ktorý pôvodne podpísal alebo garantoval príslušnú hypotéku. Tým, že zostane zodpovedný za regresný dlh partnerstva (alebo má dostatočný podiel na regresnom dlhu prostredníctvom záruk „posledného dolára“, ktoré nariadenia z roku 2016 výrazne obmedzili), môže byť vkladateľovi pridelený dostatok dlhu na pokrytie významnej refinančnej distribúcie.

Konečné nariadenia z roku 2016 — a dočasné nariadenia vydané v rovnakom čase, ktoré obmedzili záruky „posledného dolára“ — výrazne zúžili to, čo sa považuje za „regresný“ záväzok na účely sekcie 752, a obmedzili používanie štruktúr „partnerstva s pákou“ (leveraged partnership), ktoré predtým umožňovali speňaženie takmer bez daní. Akýkoľvek plán, ktorý závisí od alokácie dlhu, by mal byť modelovaný podľa aktuálnych nariadení Sec. 752, nie podľa príručiek spred roka 2017.

Kvalifikované záväzky — starý dlh verzus nový dlh

Reg. § 1.707-5(a)(6) rozdeľuje dlh partnerstva do dvoch skupín: kvalifikované záväzky a všetko ostatné. S kvalifikovanými záväzkami — v širšom zmysle ide o dlh vzniknutý viac ako dva roky pred vkladom alebo dlh vzniknutý v rámci bežnej prevádzky vkladaného majetku — sa zaobchádza miernejšie. Ich prevzatie partnerstvom sa vo všeobecnosti nepovažuje za protihodnotu skrytého predaja, s výnimkou rozsahu, v akom je partner zbavený dlhu, ktorého by nebol zbavený v prípade neexistencie vkladu.

Nekvalifikované záväzky — zvyčajne dlh vzniknutý krátko pred vkladom s cieľom financovať hotovosť pre vkladateľa — sa považujú za priamu protihodnotu skrytého predaja v rozsahu, v akom je partner zbavený dlhu. Tu zlyháva mnoho schém typu „požičaj si a vlož“.

Praktický príklad — zhrnutie

Predstavme si členku LLC, Annu, ktorá vlastní bytový dom:

Spravodlivá trhová hodnota: 10 miliónov USD
Upravený daňový základ: 2 milióny USD
Existujúca akvizičná hypotéka (vzniknutá pred piatimi rokmi, kvalifikovaný záväzok): 6 miliónov USD
Kapitálové zhodnotenie pred vznikom uhradené z vlastného vrecka za posledných 18 mesiacov: 400 000 USD

Anna vloží nehnuteľnosť (zaťaženú hypotékou) do novej LLC. Je jej pridelený 50-percentný podiel na dlhu partnerstva podľa sekcie 752. Partnerstvo refinancuje a 60 dní po vklade vyberie ďalších 1,5 milióna USD, ktoré distribuuje Anne, pričom jej vyplatí aj 400 000 USD v hotovosti ako náhradu z vlastného imania.

Analýza podľa pravidiel:

Prevzatie kvalifikovaného záväzku vo výške 6 miliónov USD — mimo rámca skrytého predaja podľa Reg. § 1.707-5(a)(5), pretože dlh je „starý a preverený“.
Náhrada výdavkov pred vznikom vo výške 400 000 USD — chránená, ak nepresiahne 20 % trhovej hodnoty (2 milióny USD) a náklady sú zdokumentované (čo v tomto prípade ľahko spĺňajú).
Refinančná distribúcia vo výške 1,5 milióna USD — chránená pod výnimkou pre distribúciu financovanú dlhom v rozsahu Anninho podielu na novom dlhu podľa sekcie 752 (50 % z 1,5 milióna USD = 750 000 USD). Zostávajúcich 750 000 USD predstavuje protihodnotu skrytého predaja.

Anna prizná zisk úmerný časti, ktorá sa považuje za predanú. Pri pomernom pridelení základu je podiel považovaný za predaný 750 000 USD ÷ 10 miliónov USD = 7,5 % nehnuteľnosti. Jej zisk sa rovná 750 000 USD mínus 7,5 % z daňového základu 2 milióny USD = 600 000 USD zdaniteľného zisku v roku vkladu.

Taktiež podáva formulár 8275, v ktorom zverejňuje stanovisko, že zostávajúce prevody nie sú skrytým predajom, pretože sa uskutočnili v priebehu dvoch rokov. Ak by jednoducho predpokladala, že sa na ňu pravidlá nevzťahujú, v prípade auditu by čelila nedoplatku vo výške 600 000 USD plus penále a úroky.

Časté chyby, ktoré vedú k skrytému predaju

Daňoví poradcovia špecializujúci sa na transakcie partnerstiev vidia opakovane tie isté vzorce:

Refinancovanie príliš skoro po vklade bez modelovania alokácií podľa sekcie 752 podľa aktuálnych nariadení.
Považovanie náhrad pred vznikom za automatické bez kontroly 20-percentného limitu alebo koordinačného pravidla pre kvalifikované záväzky.
Používanie záruk „posledného dolára“ na umelé zvýšenie podielu partnera na regresnom dlhu po roku 2016. Dočasné nariadenia túto techniku prudko obmedzili.
Dokumentovanie vkladu a distribúcie v tej istej uzatváracej zmluve s krížovými odkazmi — čo je pre audítora daňového úradu jasný dôkaz, že prevody sú prepojené.
Vynechanie zverejnenia formulára 8275, ak sú transakcie v dvojročnom okne.
Zabúdanie na to, že pravidlá pokrývajú celú „protihodnotu“, nielen hotovosť. Prevzatie osobných záväzkov vkladateľa, obchodovateľné cenné papiere, nepeňažné distribúcie majetku partnerstva a dokonca aj určité podiely v partnerstve sa môžu započítať.

Disciplína v evidencii víťazí nad prekvapením z auditu

Väčšina rizík spojených s maskovaným predajom (disguised sale) vyplýva skôr zo zlej evidencie než z agresívneho plánovania. Auditori sa zameriavajú na:

Výkazy k dátumu uzatvorenia vykazujúce súbežné prevody
Prísľuby úverov datované pred vkladom
Vedľajšie dohody (side letters) garantujúce konkrétnu výšku distribúcie
Hlavné knihy kapitálových účtov, ktoré sa pohybujú v tesnom závese s prevodmi majetku
Prevádzkové zmluvy s doložkami o povinnej distribúcii naviazanými na vklad

Prehľadná dokumentácia — zápisnice z predstavenstva, ktoré preukazujú nezávislé rozhodnutie partnerstva o refinancovaní, dobové ocenenia potvrdzujúce trhovú hodnotu (FMV), faktúry za kapitálové vylepšenia pri výdavkoch pred vznikom (preformation expenditures) a účtovné knihy, ktoré správne alokujú podiely na záväzkoch podľa sekcie 752 — je najlepšou obranou v prípade otázok zo strany daňového úradu (IRS).

Udržujte účtovníctvo vášho partnerstva pripravené na audit od prvého dňa

Riziko maskovaného predaja je jedným z najjasnejších príkladov toho, prečo musia byť účtovné knihy partnerstiev a spoločností s ručením obmedzeným (LLC) nepriestrelné. Sledovanie vkladov partnerov, kapitálových účtov, alokácie dlhov, refundácií výdavkov pred vznikom a presných dátumov každého prevodu v systéme, ktorý môžu auditori sledovať, už nie je voliteľné — je to rozdiel medzi čistým formulárom 1065 a prekvalifikovaným predajom.

Beancount.io vám poskytuje účtovníctvo v čistom texte (plain-text accounting), ktoré je transparentné, riadené verziami a pripravené na umelú inteligenciu. Každý vklad, distribúcia a úprava základu sa zaznamenáva v texte čitateľnom pre človeka, čo znamená, že váš účtovný poradca (CPA) môže skontrolovať každý zápis bez exportovania z uzavretého systému (black-box). Začnite zadarmo a zistite, prečo partnerstvá, realitné joint venture a finanční odborníci prechádzajú na plain-text accounting — alebo preskúmajte nástenný panel Fava a vizualizujte si kapitálové účty partnerov v reálnom čase.