U ondertekent een koopovereenkomst om een uittredende limited partner uit te kopen. De fondsbeheerder overhandigt u een stapel certificeringen, een beëdigde verklaring en een memo van één pagina van een externe adviseur die u waarschuwt om "Section 1446(f) in overweging te nemen". De afronding (closing) is over twee weken. Het gerealiseerde bedrag is $4 miljoen.
Als u die waarschuwing leest en verdergaat zonder actie te ondernemen, heeft u er wellicht zojuist persoonlijk mee ingestemd om $400.000 aan bronbelasting aan de IRS te betalen — bovenop de aankoopprijs — binnen twintig dagen na de afronding.
Dat is de valstrik van Artikel 1446(f). Kopers stappen in deals voor vennootschapsbelangen in de veronderstelling dat bronbelasting een probleem is voor de verkoop van Amerikaans onroerend goed of voor grensoverschrijdende royaltybetalingen. Ze leren op de harde manier dat sinds 2018 bijna elke overdracht van een belang in een Amerikaanse vennootschap met een handel of bedrijf een bronbelastingverplichting van 10% voor de verkrijger met zich meebrengt, tenzij een uitzondering correct is gedocumenteerd. De verkoper schrijft de cheque niet. U doet dat.
Deze gids legt uit wat de regel feitelijk inhoudt, op wie deze van toepassing is, de zes uitzonderingen die u hiervan vrijstellen, de certificeringen die u in uw bezit moet hebben vóór de afronding, en de boekhoudkundige discipline die het geheel verdedigbaar houdt mocht de IRS ooit om bewijs vragen.
Wat Artikel 1446(f) feitelijk vereist
Artikel 1446(f) werd aan de Internal Revenue Code toegevoegd door de Tax Cuts and Jobs Act van 2017. Het was de reactie van het Congres op het verlies bij het Hooggerechtshof in Grecian Magnesite Mining v. Commissioner, waar de Tax Court oordeelde dat winst op de verkoop van een vennootschapsbelang door een buitenlandse persoon geen "U.S.-source effectively connected income" (ECI) was. Het Congres was niet blij met die uitkomst. Het nam twee gekoppelde bepalingen aan:
- Artikel 864(c)(8) bepaalt dat de winst van een buitenlandse partner op de verkoop van een vennootschapsbelang ECI is voor zover de vennootschap zelf ECI zou hebben gegenereerd als zij al haar activa tegen de marktwaarde op de overdrachtsdatum had verkocht. Dit is de regel van de veronderstelde verkoop (deemed sale rule).
- Artikel 1446(f) is het handhavingsinstrument. Het vereist dat de koper 10% van het gerealiseerde bedrag inhoudt wanneer een deel van de winst ECI zou zijn onder Artikel 864(c)(8).
De mechaniek is ongezouten. Als de verkoper een buitenlandse persoon is en de vennootschap een Amerikaanse handel of bedrijf drijft, moet de koper:
- 10% van het bruto gerealiseerde bedrag inhouden — niet 10% van de winst, maar 10% van de volledige aankoopprijs plus eventuele schuldenverlichting.
- Dat bedrag uiterlijk op de 20e dag na de overdrachtsdatum aan de IRS betalen met Form 8288, U.S. Withholding Tax Return for Certain Dispositions by Foreign Persons.
- Form 8288-A verstrekken aan de overdrager als bewijs van inhouding, zodat de verkoper dit kan verrekenen op hun eigen Amerikaanse belastingaangifte.
Als de koper nalaat in te houden, wordt de vennootschap secundair aansprakelijk. De vennootschap moet dan inhouden op toekomstige uitkeringen aan de nieuwe partner totdat het tekort is aangezuiverd, plus rente en boetes. Dat is geen positie waarin een general partner zich wil bevinden.
Waarom dit zoveel transacties overvalt
Drie kenmerken van Artikel 1446(f) maken het ongewoon bestraffend voor kopers die niet opletten.
De standaardinstelling is inhouden. In tegenstelling tot FIRPTA, waarbij u ervan uitgaat dat een Amerikaanse verkoper Amerikaans onroerend goed verkoopt en u zoekt naar vrijstelling, draait Artikel 1446(f) dat om. Als u niet kunt bewijzen dat een uitzondering van toepassing is, houdt u in. De verkrijger draagt de bewijslast voor de documentatie.
"Buitenlandse persoon" is breder dan men verwacht. Dit omvat niet-ingezeten vreemdelingen (nonresident alien individuals), buitenlandse vennootschappen, buitenlandse partnerships, buitenlandse trusts en buitenlandse nalatenschappen. Een Amerikaanse LLC die voor 100% eigendom is van één enkele niet-ingezeten vreemdeling, wordt voor deze doeleinden zelf als een buitenlandse persoon behandeld omdat deze "disregarded" is. Een Cayman feeder fund, een BVI-houdstermaatschappij en een investeerder van een Singaporees family office vallen allemaal onder de regel.
Bijna elke actieve vennootschap heeft enige ECI-blootstelling. Als de vennootschap Amerikaans onroerend goed bezit, een Amerikaans bedrijf runt of werknemers ter plaatse heeft, zou de veronderstelde verkoop ten minste enige ECI genereren. Dat is genoeg om de overdracht onder Artikel 1446(f) te laten vallen, tenzij een specifiekere uitzondering van toepassing is.
De combinatie betekent dat kopers er vanuit moeten gaan dat Artikel 1446(f) van toepassing is en van daaruit terug moeten werken, in plaats van aan te nemen dat het niet van toepassing is en pas te reageren als ze worden uitgedaagd.
De zes uitzonderingen die u hiervan vrijstellen
De definitieve regelgeving onder Treas. Reg. § 1.1446(f)-2(b) beschrijft zes uitzonderingen op de 10% bronbelastingverplichting voor belangen in niet-beursgenoteerde vennootschappen. Voor elk daarvan is een specifieke certificering vereist, ondertekend op straffe van meineed, die vóór de afronding in het bezit van de koper moet zijn.
Uitzondering 1: Verklaring van niet-buitenlandse status (het W-9 pad)
Als de overdrager verklaart geen buitenlandse persoon te zijn en een Amerikaans fiscaal identificatienummer verstrekt, is er geen bronheffing vereist. Een correct ingevuld Formulier W-9 volstaat in de meeste gevallen. Dit is de meest eenvoudige uitzondering en degene die kopers altijd als eerste moeten controleren.
Uitzondering 2: Geen gerealiseerde winst
Als de overdrager verklaart dat de overdracht geen gerealiseerde winst oplevert — de verkoopprijs is gelijk aan of lager dan de gecorrigeerde fiscale basis — is er geen onderliggende belasting om te innen, en dus geen bronheffing. De overdrager moet over sterke bewijsstukken van de fiscale basis beschikken om dit te onderbouwen.
Uitzondering 3: Minder dan 10% ECI-winst
Als de partnership verklaart dat een hypothetische verkoop van al haar activa een ECI-winst (Effectively Connected Income) zou opleveren die minder is dan 10% van de totale winst (of helemaal geen winst), valt de overdracht buiten de regel. De partnership ondertekent deze verklaring, niet de overdrager, dus de koper moet de partnership ruim voor de afronding om dit certificaat vragen.
Uitzondering 4: Driejarige terugblik voor bescheiden ECI-allocaties
Als de overdrager in elk van de laatste drie belastingjaren partner was in de partnership en het aan de overdrager toerekenbare aandeel in het ECTI in elk van die jaren zowel minder dan $1 miljoen als minder dan 10% van het totale toerekenbare aandeel in het netto-inkomen van de overdrager was, kan de overdrager een vrijstelling verklaren. Dit is de uitzondering voor langdurige passieve investeerders.
Uitzondering 5: Verdragsvoordeel
Als de overdrager in aanmerking komt voor een belastingverdrag dat de winst vrijstelt van Amerikaanse belasting, is bronheffing niet nodig bij een correct uitgevoerde verdragscertificering. Dit vereist doorgaans een Formulier W-8BEN of W-8BEN-E plus een verklaring over de verdragspositie. Het verdrag moet daadwerkelijk betrekking hebben op winsten op belangen in partnerships, wat niet bij elk Amerikaans verdrag het geval is.
Uitzondering 6: Overdracht zonder belastingheffing (Nonrecognition Transfer)
Als de overdracht in aanmerking komt voor niet-realisatie onder bepalingen zoals Sectie 721 (inbreng) of Sectie 351 (oprichting), is bronheffing niet nodig. De verkrijger ontvangt een schriftelijke verklaring waarin de bepaling voor niet-realisatie wordt beschreven en wordt uitgelegd hoe deze van toepassing is.
Bij elke uitzondering moet de certificering door de verkrijger zijn ontvangen op of voor de datum van de overdracht. Papierwerk achteraf is niet geldig.
Beursgenoteerde Partnerships zijn een wereld op zich
De bovenstaande regels gelden voor niet-beursgenoteerde belangen — private equity-fondsen, hedgefondsen, vastgoed-JVs, operationele LPs en professionele dienstverleners georganiseerd als LLC's. Belangen in beursgenoteerde partnerships (Publicly Traded Partnerships of PTP's), zoals energie-MLP's, worden verhandeld via brokers, en de definitieve regelgeving legt de inhoudingsplicht bij de broker in plaats van bij de koper.
Als u eenheden in een MLP koopt via uw effectenrekening, bent u niet persoonlijk verantwoordelijk voor de naleving van Sectie 1446(f). Uw broker past ofwel de 10% bronheffing toe op uw verkoopopbrengst, of vertrouwt op broker-specifieke uitzonderingen zoals de "qualified notice" die door de PTP wordt gepubliceerd. In deze kennisgevingen wordt doorgaans vermeld of de 1446(f)-bronheffing van toepassing zal zijn op het niveau van de eenheden voor een bepaald kwartaal.
Dit onderscheid is van belang voor fondsbeheerders die feeder-structuren beheren met zowel PTP- als niet-PTP-belangen. Voor verschillende posities gelden verschillende documentatiestromen, en het verwarren van de twee is een veelvoorkomende bevinding bij audits.
Hoe de 10% inhouding doorwerkt in echte deals
Stel, een buitenlandse particulier verkoopt een belang van $5 miljoen in een Amerikaanse operationele LLC die $1 miljoen aan de verkoper toegerekende 'nonrecourse debt' heeft. Het door de verkoper gerealiseerde bedrag is $6 miljoen — de koopprijs plus de schuldverlichting onder Sectie 752. De vereiste bronheffing is 10% van $6 miljoen, oftewel $600.000.
De feitelijke Amerikaanse belasting van de verkoper over het ECI-deel van de veronderstelde verkoop kan uiteindelijk $180.000 bedragen. De verkoper krijgt het verschil terug na het indienen van Formulier 1040-NR of 1120-F, maar pas nadat de aangifte is verwerkt. Die teruggaafcyclus kan 12 tot 24 maanden duren. Ondertussen staat de $600.000 bij de Treasury en niet bij de verkoper.
Kopers moeten verwachten dat verkopers hard zullen aandringen op een toepasselijke uitzondering, juist omdat de gevolgen voor de kasstroom zo zwaar zijn. Het modelleren van de timing-impact in de koopovereenkomst — via gross-ups, escrows of verrekeningen — is een routineus onderdeel van de onderhandelingen.
De boekhoudkundige discipline die de deal redt
De meeste fouten onder Sectie 1446(f) zijn geen agressieve fiscale standpunten. Het zijn fouten in de documentatie. De overdracht vindt plaats, het geld wordt overgemaakt, het papierwerk is onvolledig en drie jaar later vraagt een inspecteur van de IRS om de certificeringen.
Een verdedigbaar dossier voor elke overdracht van een partnershipbelang waarbij een mogelijk buitenlandse verkoper betrokken is, moet het volgende bevatten:
- Een kopie van de ondertekende koop- of overdrachtsovereenkomst met daarop de datum van overdracht en het gerealiseerde bedrag.
- De specifieke certificering waarop men zich beroept (W-9, W-8BEN, verdragscertificaat, ECI-certificaat van de partnership, etc.), gedateerd op of voor de overdracht.
- Een kort memo van de koper of diens adviseur waarin wordt uitgelegd welke uitzondering van toepassing is en waarom.
- De boeken van de partnership die de basis-aanpassing onder Sectie 743(b) laten zien als er een 754-verkiezing van kracht is.
- Indien bronheffing vereist was: kopieën van Formulier 8288, Formulier 8288-A, de bevestiging van de bankoverschrijving aan de IRS en het aan de overdrager verstrekte bewijsstuk.
Het los van het grootboek van de partnership bijhouden van deze documenten — maar met kruisverwijzingen naar de overdrachtstransactie in de boeken — stelt een belastingadviseur in staat om op een brief van de IRS te reageren zonder in paniek te raken. Plain-text records met tijdstempels, ondertekende PDF's en een duidelijk audit trail winnen het altijd van verspreide e-mailwisselingen.
Dit is ook waar het belang van het behandelen van overdrachten van partnershipbelangen als een afzonderlijke boekhoudkundige gebeurtenis naar voren komt. De kapitaalrekening van de nieuwe partner, de basis-aanpassing, de toerekening van de resterende winst en de betaling van de bronheffing moeten allemaal op elkaar aansluiten. Als uw boekhoudsysteem niet kan aantonen dat ze aansluiten, zal een inspecteur ervan uitgaan dat ze dat niet doen.
Veelvoorkomende fouten om te vermijden
Enkele patronen veroorzaken in de praktijk de meeste problemen.
Een Amerikaanse LLC automatisch als Amerikaans beschouwen. Een single-member LLC die eigendom is van een buitenlands persoon wordt fiscaal genegeerd (disregarded), wat betekent dat de buitenlandse eigenaar de overdrager is. De W-9 van de LLC zal de koper niet beschermen. Kijk door de entiteit heen naar de eigenaar.
Vertrouwen op een verouderd certificaat. Een verdragscertificering van drie jaar geleden is niet voldoende. De koper heeft een certificering nodig die gedateerd is op of vóór de overdracht en die betrekking heeft op die specifieke transactie.
Geen rekening houden met schuldverlichting in het gerealiseerde bedrag. De 10% wordt berekend over het volledige gerealiseerde bedrag, wat onder Section 752 ook het aandeel van de verkoper in de schulden van de partnership omvat waarvan deze bij de overdracht wordt ontlast. Veel kopers berekenen dit alleen over de tegenprestatie in contanten en houden daardoor te weinig in.
Eruit gaan dat de partnership het wel regelt. Section 1446(f) legt de primaire verplichting bij de verkrijger. De partnership wordt pas secundair aansprakelijk als de verkrijger nalaat in te houden. Kopers kunnen deze verplichting niet delegeren aan de partnership.
De termijn van 20 dagen vergeten. Formulier 8288 en de betaling van de inhouding moeten uiterlijk 20 dagen na de overdracht binnen zijn, niet aan het einde van het kwartaal of jaar. Het missen van die deadline leidt tot boetes voor te late betaling en te late indiening, zelfs als de inhouding zelf correct was.
Wanneer kopers een checklist voorafgaand aan de closing moeten doornemen
Twee weken voor de afronding van de aankoop van een belang in een partnership moet het team van de koper de volgende vijf vragen kunnen beantwoorden:
- Is de verkoper een buitenlands persoon, of zou dit zo kunnen zijn via een fiscaal transparante entiteit?
- Oefent de partnership een Amerikaans bedrijf of beroep uit, of houdt het Amerikaanse vastgoedbelangen die als ECI worden behandeld?
- Op welke uitzondering van Section 1446(f) wordt een beroep gedaan, en heeft de koper de ondertekende certificering in bezit?
- Als er geen uitzondering van toepassing is, wat is de berekende inhouding van 10% op het bruto gerealiseerde bedrag inclusief schuldverlichting?
- Wie dient Formulier 8288 en Formulier 8288-A in binnen de termijn van 20 dagen, en waarheen wordt de IRS-betaling overgeboekt?
Als een van de antwoorden luidt "dat regelen we na de closing wel", stel de closing dan uit.
Houd uw partnership-administratie klaar voor controle
Naleving van Section 1446(f) is een van die belastingregels waarbij de kosten om het goed te doen klein zijn en de kosten om het fout te doen enorm. Een verdedigbaar dossier van certificeringen, overdrachtsdocumenten, aanpassingen van de boekwaarde en inhoudingsaangiften verandert een mogelijke controle in een eenvoudige administratieve handeling. Zonder dat dossier is zelfs een legitieme uitzondering jaren later moeilijk te verdedigen wanneer herinneringen zijn vervaagd en betrokkenen elders werken.
Beancount.io biedt u plain-text accounting met een volledige versiegeschiedenis, zodat elke aanpassing van de boekwaarde, verloopoverzicht van de kapitaalrekening en inhoudingsboeking in een transparant grootboek staat dat u kunt overhandigen aan auditors, belastingadviseurs of de IRS zonder herformatering. Geen "black boxes", geen vendor lock-in, en geen gehaast om te reconstrueren wat er bij de closing is gebeurd. Begin gratis en ontdek waarom fondsen, partnerships en professionele adviseurs overstappen op plain-text accounting voor de gegevens die er het meest toe doen.