Normes de venda encoberta de la Secció 707(a)(2)(B): Com els membres d'una LLC aporten béns i reben efectiu sense activar una venda imposable

Una inversora immobiliària entra a l'oficina del seu CPA al febrer. Va aportar un magatzem amb un valor de 4 milions de dòlars (base: 900.000 $) a una nova LLC el passat agost a canvi d'una participació del 40 per cent com a membre, i la LLC va refinançar la propietat a l'octubre i li va distribuir 2 milions de dòlars dels ingressos del préstec. Ella va comptabilitzar l'efectiu com una distribució lliure d'impostos. El seu CPA treu una calculadora i li diu que podria deure l'impost federal sobre guanys de capital per aproximadament 2 milions de dòlars de l'aportació, perquè l'IRS ho considera tot plegat com una venda encoberta, no una aportació.

Aquest escenari és més comú del que la majoria de membres de les LLC s'imaginen. Les regles de venda encoberta sota la Secció 707(a)(2)(B) de l'IRC i les regulacions acompanyants sota Treas. Reg. §§ 1.707-3 a 1.707-9 converteixen el que semblen aportacions i distribucions ordinàries de societats en vendes imposables recaracteritzades. Les regulacions són prou àmplies per atrapar empreses conjuntes immobiliàries (joint ventures), LLCs familiars, transaccions de societats palanquejades i fins i tot negocis operatius senzills que incorporen un nou soci i es refinancen poc després.

Aquí teniu el que tot soci, membre de LLC i assessor fiscal ha de saber per evitar que l'IRS reescrigui la transacció.

Què fan realment les regles de venda encoberta

El Subcapítol K del Codi de Rendes Internes generalment tracta les aportacions de propietats a una societat a canvi d'una participació en la societat com a lliures d'impostos sota la Secció 721. Les distribucions d'efectiu a un soci generalment estan lliures d'impostos sota la Secció 731, excepte en la mesura que l'efectiu superi la base externa del soci. Combinades, aquestes regles permeten als socis intercanviar propietats i efectiu entre ells sense impostos immediats — la majoria de les vegades.

La Secció 707(a)(2)(B), promulgada com a part de la Llei de Reducció del Dèficit de 1984, existeix per evitar que els contribuents s'aprofitin d'aquesta combinació. El Congrés va respondre a un parell de casos — Otey v. Commissioner i la línia de decisions Communications Satellite i Jupiter Corp. — on els socis essencialment venien propietats a les seves societats però disfressaven la transacció com una aportació seguida d'una distribució separada.

L'estatut autoritza el Tresor a recaracteritzar els passos com una única venda o intercanvi quan, vistos en conjunt, "les transferències es caracteritzen adequadament com una venda o intercanvi de propietat". El Tresor va fer exactament això el 1992 amb les regulacions finals sota Reg. § 1.707-3, i el marc s'ha anat perfeccionant diverses vegades des de llavors — la més important el 2016, quan es va restringir la planificació de societats palanquejades.

Quan s'apliquen les regles, les conseqüències són severes:

El soci aportant es considera que ha venut la propietat a la societat per la contraprestació rebuda.
El guany de capital o guany ordinari s'activa immediatament sobre la part considerada venuda (s'apliquen les regles de recuperació de les Seccions 1245 i 1250).
La societat pren una base de cost en la part recaracteritzada en lloc d'una base de continuïtat.
La base externa del soci s'ajusta per reflectir la venda presumpta en lloc d'una aportació lliure d'impostos.

És el pitjor dels dos mons: el soci paga impostos ara, i la societat perd l'increment de base que la Secció 721 hauria preservat.

La prova de dos passos de la Reg. § 1.707-3(b)

Les regulacions redueixen l'anàlisi a una prova de dos eixos. Una transferència de propietat a una societat seguida d'una transferència de diners o una altra contraprestació de la societat al soci es tracta com una venda de propietat si totes dues afirmacions són certes basant-se en tots els fets i circumstàncies:

Prova del "si no fos per" (But-for test). La transferència de diners o una altra contraprestació no s'hauria fet si no fos per la transferència de la propietat.
Prova del risc empresarial. Si les transferències no són simultànies, la transferència posterior no depèn dels riscos empresarials de les operacions de la societat.

La prova de dos eixos és intencionadament rica en detalls fàctics. L'IRS no necessita un contracte de compravenda escrit; l'evidència circumstancial és suficient.

La presumpció de dos anys (i la seva imatge especular)

La regla de temporalitat més important es troba a la Reg. § 1.707-3(c) i (d). S'apliquen dues presumpcions oposades depenent del temps que separi l'aportació de la distribució.

Dins dels dos anys — es presumeix la venda. Si un soci transfereix una propietat a la societat i rep diners o una altra contraprestació en un termini de dos anys d'aquesta transferència (abans o després), es presumeix que les transferències són una venda tret que els fets i les circumstàncies estableixin clarament el contrari. La càrrega de la prova recau sobre el contribuent per rebatre-ho.

Amb més de dos anys de diferència — es presumeix que NO hi ha venda. La Reg. § 1.707-3(d) inverteix la presumpció: si les transferències es produeixen amb més de dos anys de diferència, es presumeix que no són una venda tret que els fets estableixin clarament que s'ha produït una venda. Com més gran sigui l'interval, més marge de maniobra hi ha per argumentar que la societat va assumir prou risc empresarial perquè els dos esdeveniments deixessin de ser una única transacció integrada.

La finestra de dos anys no és màgica; l'IRS encara pot atacar una transacció que hagi trigat més temps si altres fets suggereixen fortament una única venda integrada. Però els dos anys són la línia reguladora en l'arena que la majoria de planificadors intenten superar quan no poden encaixar clarament en una de les excepcions de "port segur" (safe-harbor) que es comenten a continuació.

Divulgació obligatòria al Formulari 8275

Si es produeixen transferències en un termini de dos anys i el soci no les tracta com una venda, el Reglament § 1.707-8 exigeix una divulgació afirmativa a l'IRS. La divulgació es realitza adjuntant un Formulari 8275 emplenat (o declaració equivalent) a la declaració del soci per a l'any de la transferència de la propietat, identificant:

La propietat transferida i el seu valor just de mercat
La contraprestació rebuda i el calendari
Una declaració clara que el soci manté la posició que les transferències no són una venda encoberta

Ometre la divulgació no provoca per si mateix una venda encoberta, però debilita la defensa en auditories i és un objectiu freqüent de les campanyes de compliment de societats de la divisió de Grans Empreses i Internacional de l'IRS. Molts assessors fiscals de societats divulguen de manera proactiva fins i tot quan estan segurs de la posició subjacent.

Fets i circumstàncies: La llista de deu factors de l'IRS

El Reglament § 1.707-3(b)(2) enumera deu factors que "poden tendir a provar" que existeix una venda. Cap d'ells és determinant per si mateix, però les combinacions inclinen ràpidament l'anàlisi. La llista inclou:

El calendari i l'import d'una transferència posterior es poden determinar amb certesa raonable en el moment de la transferència anterior.
El soci té un dret legalment exigible a la transferència posterior.
El dret del soci a rebre la transferència està garantit de qualsevol manera (escrow, garantia de tercers, gravamen sobre actius de la societat).
Una persona ha realitzat o està obligada legalment a contribuir a la societat per finançar la transferència posterior.
Una persona ha prestat o ha acordat prestar a la societat els fons per a la transferència posterior.
La societat ha incitat o està obligada a incórrer en deute per finançar la transferència posterior.
La societat posseeix actius líquids desproporcionats respecte a les seves necessitats empresarials que s'espera que s'utilitzin per a la transferència.
Les distribucions, assignacions o drets de control de la societat estan dissenyats per efectuar un intercanvi de les càrregues i els beneficis de la propietat dels béns.
La transferència de diners és desproporcionadament gran en relació amb l'interès general i continuat del soci en els beneficis de la societat.
El soci no té cap obligació de retornar els diners o una altra contraprestació a la societat.

Els projectes immobiliaris que s'estructuren al voltant dels punts 1, 2, 5 i 6 són especialment vulnerables: un aportant sovint signa documents el dia del tancament que fixen tant una transferència de propietat com una distribució finançada mitjançant deute, amb l'import conegut fins a l'últim cèntim.

Les quatre grans excepcions

No totes les sortides d'efectiu d'una societat són una venda encoberta. Els reglaments estableixen quatre categories importants on les transferències d'una societat a un soci aportant no es tracten com una contraprestació per la propietat.

1. Pagaments garantits pel capital — Reg. § 1.707-4(a)

Un pagament garantit raonable per l'ús del capital del soci s'ignora a efectes de venda encoberta. Dos requisits són importants:

El pagament ha de ser raonable en relació amb el valor del capital utilitzat.
El pagament s'ha de determinar sense tenir en compte els ingressos de la societat.

Els pagaments dissenyats com un rendiment fix sobre el capital aportat —per exemple, un cupó preferent anual del 6 per cent sobre una aportació de 10 milions de dòlars— solen ser acceptables si són raonables.

2. Rendiments preferents raonables — Reg. § 1.707-4(a)(2)

Un "rendiment preferent" que es paga amb el flux de caixa de la societat només quan s'obté, però que es merita i capitalitza mentrestant, també queda fora de la xarxa de vendes encobertes si el tipus és raonable. Els reglaments mesuren la raonabilitat en comparació amb un múltiple del tipus federal aplicable en el moment de la transferència.

3. Distribucions de flux de caixa operatiu — Reg. § 1.707-4(b)

Es presumeix que les distribucions rutinàries del flux de caixa operatiu de la societat no són contraprestacions per venda encoberta. El port segur (safe harbor) limita l'import protegit a l'interès del soci en el flux de caixa operatiu multiplicat pel flux de caixa operatiu real de la societat per al període. La presumpció és refutable, però les distribucions que s'ajusten còmodament a la fórmula són generalment segures.

4. Reemborsament de despeses de capital de pre-formació — Reg. § 1.707-4(d)

Aquesta és l'excepció que impulsa la majoria d'operacions immobiliàries. Si un soci ha gastat diners per adquirir o millorar una propietat abans d'aportar-la, la societat pot reemborsar aquests costos sense activar el tractament de venda encoberta, subjecte a dos límits clau:

El reemborsament s'ha de produir en un termini de dos anys des de la despesa (amb una clàusula d'exempció per a les despeses de capital finançades amb passius qualificats).
El reemborsament es limita generalment al 20 per cent del valor just de mercat de la propietat aportada, tret que la base ajustada del soci en la propietat en el moment de l'aportació sigui almenys el 80 per cent del valor just de mercat, cas en el qual no hi ha límit.

Una regla de coordinació impedeix la duplicació de beneficis: si els costos de pre-formació es van finançar amb un "passiu qualificat" que la societat assumeix, la part del soci del passiu assumit redueix el fons de despeses de pre-formació dòlar per dòlar.

L'excepció de distribució finançada amb deute — el cavall de batalla del sector immobiliari

La norma de planificació més potent en el manual de vendes encobertes es troba a la Reg. § 1.707-5(b). L'efectiu distribuït a un soci que és traçable a un préstec a nivell de societat no es considera contraprestació de venda encoberta en la mesura que al soci se li assigni una part del nou deute segons les seccions 752 i 707.

L'engranatge és important:

La societat manlleva nous fons (o refinança un passiu no qualificat existent) dins dels 90 dies posteriors a la distribució.
La distribució ha de ser traçable al préstec segons les normes de despeses per interessos de la Reg. § 1.163-8T.
L'import protegit del soci equival a la part del nou deute del soci segons les normes d'assignació de la Secció 752.

En una empresa conjunta (joint venture) immobiliària típica, l'aportant de la propietat sol ser l'entitat que originalment va signar o garantir la hipoteca subjacent. En mantenir-se responsable del deute amb recurs de la societat (o en tenir una part suficient del deute amb recurs mitjançant garanties de darrer dòlar, que les regulacions del 2016 van limitar fortament), l'aportant pot rebre prou deute assignat per protegir una distribució de refinançament significativa.

Les regulacions definitives de 2016 —i les regulacions temporals emeses al mateix temps que van restringir les garanties de darrer dòlar— van reduir significativament el que es considera passiu "amb recurs" a efectes de la Secció 752 i van limitar l'ús d'estructures de "societat palanquejada" que anteriorment produïen monetitzacions gairebé lliures d'impostos. Qualsevol pla que depengui de la màgia de l'assignació de deute s'ha de modelar amb les regulacions actuals de la Sec. 752, no amb els manuals anteriors a 2017.

Passius qualificats — Deute antic vs. deute nou

La Reg. § 1.707-5(a)(6) classifica el deute de la societat en dos grups: passius qualificats i tota la resta. Els passius qualificats —en general, el deute contret més de dos anys abans de l'aportació, o el deute contret en el curs ordinari de l'explotació de la propietat aportada— reben un tractament més flexible. La seva assumpció per part de la societat generalment no compta com a contraprestació de venda encoberta, excepte en la mesura que el soci s'alliberi d'un deute del qual no s'hauria alliberat en absència de l'aportació.

Els passius no qualificats —normalment deute contret poc abans de l'aportació per finançar efectiu per a l'aportant— es tracten com a contraprestació directa de venda encoberta en la mesura que el soci s'alliberi del deute. Aquí és on fracassen molts esquemes de "manllevar i aportar".

Un exemple pràctic — Com tot encaixa

Imagineu una membre d'una LLC, l'Anna, que és propietària d'un edifici d'apartaments:

Valor raonable de mercat: 10 milions de dòlars
Base fiscal ajustada: 2 milions de dòlars
Hipoteca d'adquisició existent (contreta fa cinc anys, passiu qualificat): 6 milions de dòlars
Millores de capital prèvies a la formació pagades de la seva butxaca en els últims 18 mesos: 400.000 $

L'Anna aporta la propietat (subjecta a la hipoteca) a una nova LLC. Se li assigna una participació del 50 per cent del deute de la societat segons la Secció 752. La societat refinança i extreu 1,5 milions de dòlars addicionals 60 dies després de l'aportació, distribuint els 1,5 milions de dòlars a l'Anna i donant-li un reemborsament en efectiu de 400.000 $ del capital propi.

Repassant les normes:

Assumpció del passiu qualificat de 6 milions de dòlars — queda fora de la xarxa de venda encoberta segons la Reg. § 1.707-5(a)(5), perquè el deute és "antic i consolidat".
Reemborsament previ a la formació de 400.000 $ — protegit si no supera el 20 per cent del valor raonable de mercat (2 milions de dòlars) i els costos estan documentats (hi encaixen fàcilment).
Distribució de refinançament d'1,5 milions de dòlars — protegida sota l'excepció de distribució finançada amb deute fins a l'import de la part de l'Anna segons la Secció 752 del nou deute (50 per cent d'1,5 milions de dòlars = 750.000 $). Els **750.000$ ** restants són contraprestació de venda encoberta.

L'Anna reconeix el guany proporcional a la part que es considera venuda. Assignant la base de forma prorratejada, la fracció considerada venuda és de 750.000 $÷ 10 milions de dòlars = 7,5 per cent de la propietat. El seu guany equival a 750.000$ menys el 7,5 per cent de la base de 2 milions de dòlars = 600.000 $ de guany tributable en l'any de l'aportació.

També presenta el Formulari 8275 revelant la posició que les transferències restants no són una venda encoberta, perquè han tingut lloc en un termini de dos anys. Si hagués assumit simplement que les normes no s'aplicaven, s'enfrontaria a una declaració incompleta de 600.000 $ més multes i interessos en cas de ser auditada.

Errors comuns que desencadenen una venda encoberta

Els assessors fiscals especialitzats en transaccions de societats veuen els mateixos patrons repetidament:

Refinançar massa ràpidament després de l'aportació sense modelar les assignacions de la Secció 752 segons les regulacions actuals.
Tractar els reemborsaments previs a la formació com a automàtics sense comprovar el límit del 20 per cent o la norma de coordinació de passius qualificats.
Utilitzar garanties de darrer dòlar per inflar la part del deute amb recurs d'un soci després de 2016. Les regulacions temporals van limitar dràsticament aquesta tècnica.
Documentar l'aportació i la distribució en la mateixa carpeta de tancament amb annexos amb referències creuades — l'annex A per a l'auditor de l'IRS que demostra que les transferències estan integrades.
Ometre la revelació del Formulari 8275 quan s'està dins del termini de dos anys.
Oblidar que les normes cobreixen tota "contraprestació", no només l'efectiu. L'assumpció dels passius personals d'un aportant, els valors negociables, les distribucions en espècie de propietats de la societat i fins i tot certes participacions en la societat poden comptar.

La disciplina en el registre documental supera les sorpreses de les auditories

La major part de l'exposició a les vendes encobertes prové d'un registre documental deficient més que d'una planificació agressiva. Els auditors busquen:

Estats de data de tancament que mostren transferències simultànies
Compromisos de préstec datats abans de l'aportació
Cartes paral·leles (side letters) que garanteixen un import de distribució específic
Llibres majors de comptes de capital que es mouen al mateix ritme que les transferències de propietat
Acords operatius amb clàusules de distribució obligatòria vinculades a l'aportació

Un rastre documental net —actes de la junta que mostrin la decisió independent de la societat de refinançar, taxacions contemporànies que avalin el valor raonable de mercat (FMV), factures de millores de capital per a despeses de preconstitució i llibres comptables que assignin correctament les quotes de passiu segons la Secció 752— és la millor defensa si l'IRS ve a preguntar.

Mantingueu els llibres de la vostra societat preparats per a auditories des del primer dia

L'exposició a les vendes encobertes és un dels exemples més clars de per què els llibres de les societats i les LLC han de ser impecables. El seguiment de les aportacions dels socis, els comptes de capital, les assignacions de deute, els rumborsaments de despeses de preconstitució i les dates exactes de cada transferència en un sistema que els auditors puguin seguir ja no és opcional: és la diferència entre un formulari 1065 net i una venda recaracteritzada.

Beancount.io us ofereix una comptabilitat en text pla que és transparent, amb control de versions i preparada per a la IA. Cada aportació, distribució i ajust de base es registra en text llegible per humans, la qual cosa significa que el vostre CPA pot revisar cada entrada sense haver d'exportar-la d'un sistema de caixa negra. Comenceu gratuïtament i veieu per què les societats, les joint ventures immobiliàries i els professionals de les finances s'estan passant a la comptabilitat en text pla —o exploreu el panell de control de Fava per visualitzar els comptes de capital dels socis en temps real.