Firmes un acord de compra per adquirir la participació d'un soci comanditari que es jubila. El gestor del fons et lliura una pila de certificacions, una declaració jurada i un memoràndum d'una pàgina de l'assessor extern advertint-te que "consideris la Secció 1446(f)". El tancament és en dues setmanes. L'import realitzat és de 4 milions de dòlars.
Si llegeixes aquesta advertència i continues sense actuar, és possible que hagis acceptat personalment pagar 400.000 dòlars en retencions fiscals a l'IRS —a més del preu de compra— en els vint dies posteriors al tancament.
Aquesta és la trampa de la Secció 1446(f). Els compradors entren en operacions de participació en societats pensant que la retenció és un problema per a les vendes d'immobles als EUA o per als pagaments de canons (royalties) transfronterers. Aprenen de la manera difícil que, des de 2018, gairebé totes les transferències d'una participació en una societat amb activitat comercial o de negocis als EUA comporten una obligació de retenció del 10% sobre el cessionari, tret que s'hagi documentat correctament una excepció. El venedor no signa el xec. Ho fas tu.
Aquesta guia explica què diu realment la norma, a qui cobreix, les sis excepcions que t'alliberen d'ella, les certificacions que necessites tenir arxivades abans del tancament i la disciplina comptable que manté tot l'assumpte defensable si l'IRS demana proves.
Què requereix realment la Secció 1446(f)
La Secció 1446(f) es va afegir al Codi de Rendes Internes mitjançant la Llei de Retallades d'Impostos i Ocupació de 2017. Va ser la resposta d'aplicació del Congrés a la pèrdua davant el Tribunal Suprem en el cas Grecian Magnesite Mining v. Commissioner, on el Tribunal Fiscal va dictaminar que el guany en la venda d'una participació en una societat per part d'una persona estrangera no eren ingressos connectats efectivament (ECI) de font nord-americana. Al Congrés no li va agradar aquest resultat. Va promulgar dues disposicions aparellades:
- La Secció 864(c)(8) estableix que el guany d'un soci estranger en la venda d'una participació en una societat és ECI en la mesura que la mateixa societat hauria generat ECI si hagués venut tots els seus actius al valor de mercat en la data de transferència. Aquesta és la regla de la venda presumpta.
- La Secció 1446(f) és el martell d'aplicació. Requereix que el comprador retingui el 10% de l'import realitzat sempre que qualsevol part del guany sigui ECI sota la Secció 864(c)(8).
La mecànica és directa. Si el venedor és una persona estrangera i la societat porta a terme una activitat comercial o de negocis als EUA, el comprador ha de:
- Retenir el 10% de l'import brut realitzat —no el 10% del guany, sinó el 10% del preu total de compra més qualsevol alliberament de deute.
- Pagar aquest import a l'IRS abans del 20è dia després de la data de transferència utilitzant el Formulari 8288, Declaració de retenció d'impostos dels EUA per a certes disposicions per persones estrangeres.
- Emetre el Formulari 8288-A al cedent com a prova de la retenció perquè el venedor pugui acreditar-lo en la seva pròpia declaració d'impostos dels EUA.
Si el comprador no realitza la retenció, la societat esdevé subsidiàriament responsable. Llavors, la societat ha de retenir de les futures distribucions al nou soci fins que es corregeixi la deficiència, més interessos i penalitzacions. Aquesta no és una posició en què cap soci col·lectiu vulgui estar.
Per què això agafa desprevingudes tantes operacions
Tres característiques de la Secció 1446(f) la fan inusualment punitiva per als compradors que no hi paren atenció.
La retenció és per defecte. A diferència de FIRPTA, on es presumeix que un venedor dels EUA ven propietats immobiliàries dels EUA i es busca una exempció, la Secció 1446(f) inverteix això. Si no pots demostrar que s'aplica una excepció, has de retenir. El cessionari té la càrrega de la prova documental.
"Persona estrangera" és més ampli del que es preveu. Inclou individus estrangers no residents, corporacions estrangeres, societats estrangeres, fideïcomisos estrangers i herències estrangeres. Una LLC dels EUA propietat al 100% d'un sol estranger no resident és tractada ella mateixa com una persona estrangera a aquests efectes perquè es considera una entitat transparent. Un fons nodrissa de les Caiman, una societat hòlding de les Illes Verges Britàniques i un inversor d'una family office de Singapur activen tots la norma.
Gairebé totes les societats operatives tenen alguna exposició a ECI. Si la societat posseeix béns immobles als EUA, dirigeix un negoci als EUA o té empleats sobre el terreny, la seva venda presumpta generaria almenys una mica d'ECI. Això és suficient per incloure la transferència en la Secció 1446(f) tret que s'apliqui una excepció més específica.
La combinació significa que els compradors han de suposar que la Secció 1446(f) s'aplica i treballar a partir d'aquí cap enrere, en lloc de suposar que no s'aplica i reaccionar si s'impugna.
Les sis excepcions que t'alliberen de l'obligació
El reglament final sota Treas. Reg. § 1.1446(f)-2(b) estableix sis excepcions al requisit de retenció del 10% per a participacions en societats que no cotitzen en borsa. Cadascuna requereix una certificació específica, signada sota pena de perjuri, en mans del comprador abans del tancament.
Excepció 1: Declaració jurada de persona no estrangera (la via del W-9)
Si el transmitent certifica que no és una persona estrangera i proporciona un número d'identificació de contribuent dels EUA, no cal cap retenció. Un formulari W-9 complimentat correctament satisfà aquest requisit en la majoria dels casos. Aquesta és l'excepció més neta i la que els compradors haurien de comprovar sempre en primer lloc.
Excepció 2: Absència de guany realitzat
Si el transmitent certifica que la transferència no produeix cap guany realitzat —el preu de venda és igual o inferior a la base ajustada—, no hi ha cap impost subjacent a aplicar i, per tant, no hi ha retenció. El transmitent necessita registres de la base prou sòlids per a justificar-ho.
Excepció 3: Guany ECI inferior al 10%
Si la societat certifica que una venda hipotètica de tots els seus actius produiria un guany ECI que fos inferior al 10% del guany total (o cap guany en absolut), la transferència queda fora de la norma. Aquesta certificació la signa la societat, no el transmitent, per la qual cosa el comprador ha de demanar el certificat a la societat amb força antelació al tancament.
Excepció 4: Període retrospectiu de tres anys per a assignacions modestes d'ECI
Si el transmitent ha estat soci de la societat durant cadascun dels darrers tres exercicis fiscals i la part de l'ECTI que li corresponia en cadascun d'aquests anys era inferior a 1 milió de dòlars i inferior al 10% de la seva participació distributiva total en els ingressos nets, el transmitent pot certificar l'exempció. Aquesta és l'excepció per a inversors passius amb una llarga trajectòria.
Excepció 5: Benefici del conveni fiscal
Si el transmitent té dret a un conveni fiscal sobre l'impost de la renda que eximeixi el guany de l'impost dels EUA, la retenció queda dispensada mitjançant una certificació del conveni correctament executada. Això normalment requereix un formulari W-8BEN o W-8BEN-E a més d'una declaració de posició del conveni. El conveni ha de cobrir realment els guanys sobre participacions en societats de persones, cosa que no tots els convenis dels EUA fan de manera clara.
Excepció 6: Transferència sense reconeixement
Si la transferència reuneix els requisits per al no reconeixement sota disposicions com les contribucions de la Secció 721 o les incorporacions de la Secció 351, la retenció queda dispensada. L'adquirent rep una certificació escrita que descriu la disposició de no reconeixement i com s'aplica.
En totes les excepcions, l'adquirent ha de rebre la certificació en la data de la transferència o abans. El tràmit documental a posteriori no serveix.
Les societats de persones que cotitzen en borsa són un univers a part
Les regles anteriors regulen les participacions que no són PTP: fons de capital privat, fons de cobertura (hedge funds), empreses conjuntes (JVs) immobiliàries, societats limitades (LPs) operatives, empreses de serveis professionals organitzades com a LLC, etc. Les participacions en societats de persones que cotitzen en borsa (PTP), com les MLP energètiques, es negocien a través de corredors, i la normativa final trasllada l'obligació de retenció al corredor en lloc de al comprador.
Si esteu comprant unitats d'una MLP a través del vostre compte de corretatge, no sou personalment responsables del compliment de la Secció 1446(f). El vostre corredor o bé aplica la retenció del 10% als ingressos de la venda o bé es basa en excepcions específiques per a corredors, com l'"avís qualificat" publicat per la PTP. Els avisos qualificats de les PTP solen indicar si la retenció de la 1446(f) s'aplicarà a nivell d'unitat per a qualsevol trimestre determinat.
Aquesta distinció és important per als administradors de fons que gestionen estructures amb participacions tant PTP com no PTP. Hi ha diferents fluxos de documentació per a diferents posicions, i confondre els dos és una troballa habitual en les auditories.
Com s'agreuja l'impacte del 10% en les operacions reals
Considereu un individu estranger que ven una participació de 5 milions de dòlars en una LLC operativa dels EUA que té 1 milió de dòlars en deute sense recurs assignat al venedor. L'import realitzat pel venedor és de 6 milions de dòlars: el preu de compra més l'alliberament de responsabilitat sota la Secció 752. La retenció requerida és el 10% de 6 milions de dòlars, és a dir, 600.000 dòlars.
L'impost real dels EUA del venedor sobre la part d'ECI de la venda suposada podria acabar sent de 180.000 dòlars. El venedor recuperarà la diferència quan presenti el formulari 1040-NR o 1120-F, però només un cop processada la declaració. Aquest cicle de devolució pot durar entre 12 i 24 mesos. Mentrestant, els 600.000 dòlars estan en mans del Tresor, no del venedor.
Els compradors han d'esperar que els venedors pressionin fort per trobar una excepció aplicable precisament perquè les conseqüències en el flux de caixa són dures. Modelar l'impacte temporal en el contracte de compra —ajustos a l'alça (gross-ups), comptes de garantia (escrows), liquidacions finals— és un punt de negociació rutinari.
La disciplina comptable que salva l'operació
La majoria dels incompliments de la Secció 1446(f) no són posicions fiscals agressives. Són errors de documentació. El tancament es produeix, els diners es mouen, la documentació està incompleta i, tres anys després, un inspector de l'IRS demana les certificacions.
Un expedient justificable per a qualsevol transferència de participació en una societat que impliqui un venedor possiblement estranger hauria de contenir:
- Una còpia del contracte de compra o cessió executat on consti la data de transferència i l'import realitzat
- La certificació específica en què es basa (W-9, W-8BEN, certificat de conveni, certificat ECI de la societat, etc.), datada en la data de transferència o abans
- Un breu memoràndum de l'adquirent o del seu assessor explicant quina excepció s'aplica i per què
- Els llibres de la societat que mostrin l'ajust de la base segons la Secció 743(b) si hi ha una elecció de la 754 vigent
- Si s'ha requerit retenció, còpies del Formulari 8288, Formulari 8288-A, la confirmació de la transferència a l'IRS i el rebut lliurat al transmitent
El seguiment d'aquests documents per separat del llibre major de la societat —però amb referències creuades a la transacció de transferència als llibres— és el que permet a un assessor fiscal respondre a una carta de l'IRS sense haver de córrer. Els registres de text pla amb marques temporals, PDF signats i una traça d'auditoria clara superen els fils de correu electrònic dispersos en tot moment.
Aquí és també on importa tractar les transferències de participacions en societats com un esdeveniment comptable independent. El compte de capital del nou soci, l'ajust de la base, l'assignació del guany residual i el pagament de la retenció han de quadrar. Si el vostre sistema comptable no pot demostrar que quadren, l'inspector assumirà que no és així.
Errors comuns a evitar
Uns quants patrons generen la major part dels problemes a la pràctica.
Tractar una LLC dels EUA com a automàticament nord-americana. Una LLC d'un sol soci propietat d'una persona estrangera és considerada una "disregarded entity" (entitat transparent a efectes fiscals), la qual cosa significa que el propietari estranger és el transmissor. El formulari W-9 de la LLC no protegirà el comprador. Cal analitzar fins a arribar al propietari.
Confiar en un certificat caducat. Una certificació de conveni de fa tres anys no és suficient. El comprador necessita la certificació datada en el moment de la transferència o abans, i vinculada específicament a aquesta transacció.
Ignorar l'alliberament de passius en l'import realitzat. El 10% es calcula sobre l'import total realitzat, que segons la Secció 752 inclou la part del venedor en els passius de la societat alliberats en la transferència. Molts compradors ho calculen només sobre la contraprestació en efectiu i realitzen una retenció inferior a la deguda.
Assumir que la societat se n'encarregarà. La Secció 1446(f) imposa l'obligació principal al cessionari. La societat esdevé responsable subsidiària només si el cessionari no realitza la retenció. Els compradors no poden delegar l'obligació a la societat.
Oblidar el termini de 20 dies. El Formulari 8288 i el pagament de la retenció vencen 20 dies després de la transferència, no al final del trimestre o de l'any. Incomplir aquest termini genera sancions per falta de pagament i falta de presentació, fins i tot si la retenció en si era correcta.
Quan els compradors haurien de revisar una llista de verificació prèvia al tancament
Dues setmanes abans del tancament de qualsevol compra de participacions en una societat, l'equip del comprador hauria de poder respondre cinc preguntes:
- És el venedor una persona estrangera, o podria ser-ho a través d'una entitat transparent ("disregarded entity")?
- La societat realitza activitats comercials o de negocis als EUA, o posseeix participacions en béns immobles dels EUA tractades com a ECI (Ingressos Efectivament Connectats)?
- En quina excepció de la Secció 1446(f) es basaran, i té el comprador la certificació signada a la mà?
- Si no s'aplica cap excepció, quina és la retenció del 10% calculada sobre l'import brut realitzat, incloent-hi l'alliberament de passius?
- Qui presentarà el Formulari 8288 i el Formulari 8288-A en el termini de 20 dies, i on s'enviarà la transferència bancària del pagament a l'IRS?
Si qualsevol resposta és "ja ens en preocuparem després del tancament", aplaceu el tancament.
Mantingueu els registres de la societat preparats per a una auditoria
El compliment de la Secció 1446(f) és una d'aquelles normes fiscals on el cost de fer-ho bé és petit i el cost de fer-ho malament és enorme. Un registre sòlid de certificacions, documents de transferència, ajustos de base i presentacions de retencions converteix una possible inspecció en un simple exercici de verificació documental. Sense aquest registre, fins i tot una excepció legítima esdevé difícil de defensar anys més tard, quan els records s'han esvaït i les persones han marxat.
Beancount.io us ofereix comptabilitat en text pla amb un historial de versions complet, de manera que cada ajust de base, actualització de compte de capital i entrada de retenció resideix en un llibre major transparent que podeu lliurar a auditors, assessors fiscals o a l'IRS sense haver de canviar el format. Sense caixes negres, sense dependència d'un sol proveïdor, i sense haver de lluitar per reconstruir què va passar al tancament. Comenceu de franc i veieu per què fons, societats i assessors professionals s'estan passant a la comptabilitat en text pla per als registres més importants.