Artikel 707(a)(2)(B) Regels voor verkapte verkoop: Hoe LLC-leden vastgoed inbrengen en contanten ontvangen zonder een belastbare verkoop te triggeren

Een vastgoedbelegger stapt in februari het kantoor van haar accountant binnen. Ze heeft afgelopen augustus een magazijn ter waarde van $4 miljoen (fiscale basis: $900.000) ingebracht in een nieuwe LLC in ruil voor een belang van 40 procent. De LLC herfinancierde het pand in oktober en keerde $2 miljoen van de leningopbrengst aan haar uit. Ze boekte de contanten als een belastingvrije uitkering. Haar accountant pakt een rekenmachine en vertelt haar dat ze mogelijk federale vermogenswinstbelasting verschuldigd is over ongeveer $2 miljoen van de inbreng — omdat de IRS het geheel ziet als een verkapte verkoop, niet als een inbreng.

Dit scenario komt vaker voor dan de meeste LLC-leden beseffen. De regels voor verkapte verkoop onder IRC Section 707(a)(2)(B) en de bijbehorende voorschriften onder Treas. Reg. §§ 1.707-3 tot en met 1.707-9 veranderen wat lijkt op gewone inbreng en uitkeringen in een partnership in geherkarakteriseerde belastbare verkopen. De regelgeving is breed genoeg om vastgoed-joint ventures, familie-LLC's, leveraged partnership-transacties en zelfs eenvoudige operationele bedrijven die een nieuwe partner aannemen en kort daarna herfinancieren, te omvatten.

Dit is wat elke partner, elk LLC-lid en elke belastingadviseur moet weten om te voorkomen dat de IRS de transactie herschrijft.

Wat de regels voor verkapte verkoop feitelijk inhouden

Subchapter K van de Internal Revenue Code behandelt inbreng van eigendom in een partnership in ruil voor een partnershipbelang over het algemeen als belastingvrij onder Sectie 721. Uitkeringen van contanten aan een partner zijn over het algemeen belastingvrij onder Sectie 731, behalve voor zover de contanten de buitenwaartse basis van de partner overstijgen. Gecombineerd stellen die regels partners in staat om eigendom en contanten onderling te verschuiven zonder onmiddellijke belasting — meestal.

Sectie 707(a)(2)(B), ingevoerd als onderdeel van de Deficit Reduction Act van 1984, bestaat om te voorkomen dat belastingbetalers misbruik maken van die combinatie. Het Congres reageerde op een aantal zaken — Otey v. Commissioner en de reeks beslissingen rond Communications Satellite en Jupiter Corp. — waarbij partners in feite eigendom verkochten aan hun partnerships, maar de transactie inkleedden als een inbreng gevolgd door een afzonderlijke uitkering.

De wet machtigt de Treasury om de stappen te herkarakteriseren als een enkele verkoop of ruil wanneer, in samenhang bekeken, "de overdrachten naar behoren worden gekenmerkt als een verkoop of ruil van eigendom." De Treasury deed precies dat in 1992 met de definitieve regels onder Reg. § 1.707-3, en het kader is sindsdien herhaaldelijk verfijnd — met name in 2016, toen de planning voor leveraged partnerships werd aangescherpt.

Wanneer de regels van toepassing zijn, zijn de gevolgen ingrijpend:

De inbrengende partner wordt behandeld alsof hij het eigendom aan de partnership heeft verkocht voor de ontvangen vergoeding.
Vermogenswinst of gewone winst wordt onmiddellijk belast op het geachte verkochte deel (Sectie 1245 en 1250 heroveringsregels zijn van toepassing).
De partnership krijgt een kostprijsbasis in het geherkarakteriseerde deel in plaats van een overgedragen basis.
De buitenwaartse basis van de partner wordt aangepast om de geachte verkoop te weerspiegelen in plaats van een belastingvrije inbreng.

Het is het slechtste van twee werelden: de partner betaalt nu belasting en de partnership verliest de basisverhoging (step-up) die Sectie 721 zou hebben behouden.

De tweestapstoets in Reg. § 1.707-3(b)

De regelgeving herleidt de analyse tot een toets met twee criteria. Een overdracht van eigendom aan een partnership gevolgd door een overdracht van geld of een andere vergoeding van de partnership aan de partner wordt behandeld als een verkoop van eigendom als beide van de volgende punten waar zijn op basis van alle feiten en omstandigheden:

'But-for'-test. De overdracht van geld of een andere vergoeding zou niet hebben plaatsgevonden zonder de overdracht van het eigendom.
Ondernemingsrisicotoets. Indien de overdrachten niet gelijktijdig plaatsvinden, is de daaropvolgende overdracht niet afhankelijk van de ondernemingsrisico's van de activiteiten van de partnership.

De tweeledige toets is opzettelijk feitelijk van aard. De IRS heeft geen schriftelijk verkoopcontract nodig; indirect bewijs is voldoende.

Het tweejaarsvermoeden (en het spiegelbeeld ervan)

De belangrijkste timingregel bevindt zich in Reg. § 1.707-3(c) en (d). Er gelden twee tegengestelde vermoedens, afhankelijk van hoeveel tijd er zit tussen de inbreng en de uitkering.

Binnen twee jaar — verkoop wordt vermoed. Als een partner eigendom overdraagt aan de partnership en binnen twee jaar na die overdracht (ervoor of erna) geld of een andere vergoeding ontvangt, worden de overdrachten vermoed een verkoop te zijn, tenzij de feiten en omstandigheden duidelijk anders aantonen. De bewijslast ligt bij de belastingbetaler om dit te weerleggen.

Meer dan twee jaar uit elkaar — verkoop wordt vermoed NIET plaats te vinden. Reg. § 1.707-3(d) draait het vermoeden om: als de overdrachten meer dan twee jaar uit elkaar plaatsvinden, worden ze vermoed geen verkoop te zijn, tenzij de feiten duidelijk aantonen dat er wel een verkoop heeft plaatsgevonden. Hoe groter de kloof, hoe meer ruimte er is om te betogen dat de partnership voldoende zakelijk risico heeft genomen waardoor de twee gebeurtenissen niet langer een enkele geïntegreerde transactie vormen.

De periode van twee jaar is niet heilig — de IRS kan nog steeds een transactie aanvechten die langer duurde als andere feiten sterk wijzen op een enkele geïntegreerde verkoop. Maar twee jaar is de reglementaire grens waar de meeste adviseurs op mikken wanneer ze niet precies binnen een van de hieronder besproken safe-harbor-uitzonderingen vallen.

Verplichte toelichting op Formulier 8275

Indien overdrachten plaatsvinden binnen twee jaar en de partner deze niet als een verkoop behandelt, vereist Reg. § 1.707-8 een actieve toelichting aan de IRS. De toelichting wordt gedaan door een ingevuld Formulier 8275 (of een gelijkwaardige verklaring) bij de belastingaangifte van de partner te voegen voor het jaar van de overdracht van het vermogensbestanddeel, met vermelding van:

Het overgedragen vermogensbestanddeel en de reële marktwaarde ervan
De ontvangen vergoeding en de timing
Een duidelijke verklaring dat de partner het standpunt inneemt dat de overdrachten geen vermomde verkoop zijn

Het achterwege laten van de toelichting leidt op zichzelf niet tot een vermomde verkoop, maar het verzwakt de verdediging bij een controle en is een frequent doelwit van de nalevingscampagnes voor partnerships van de IRS Large Business and International-divisie. Veel belastingadviseurs die gespecialiseerd zijn in partnerships maken deze toelichting proactief, zelfs wanneer zij overtuigd zijn van het onderliggende standpunt.

Feiten en omstandigheden: De checklist van de IRS met tien factoren

Reg. § 1.707-3(b)(2) bevat een lijst van tien factoren die "kunnen bijdragen aan het bewijs" dat er sprake is van een verkoop. Geen van deze factoren is op zichzelf doorslaggevend, maar combinaties ervan doen de analyse snel omslaan. De lijst bevat:

De timing en het bedrag van een volgende overdracht kunnen met redelijke zekerheid worden vastgesteld op het moment van de eerdere overdracht.
De partner heeft een wettelijk afdwingbaar recht op de volgende overdracht.
Het recht van de partner om de overdracht te ontvangen is op enigerlei wijze zekergesteld (escrow, garantie van derden, pandrecht op activa van de maatschap).
Een persoon heeft bijgedragen of is wettelijk verplicht om bij te dragen aan de maatschap om de volgende overdracht te financieren.
Een persoon heeft de maatschap de middelen voor de volgende overdracht geleend of ingestemd deze te lenen.
De maatschap is schulden aangegaan of verplicht schulden aan te gaan om de volgende overdracht te financieren.
De maatschap houdt liquide middelen die niet in verhouding staan tot de zakelijke behoeften en die naar verwachting zullen worden gebruikt voor de overdracht.
Distributies, toewijzingen of controlerechten van de maatschap zijn ontworpen om een ruil van de lasten en lusten van het eigendom van het vermogensbestanddeel te bewerkstelligen.
De overdracht van geld is onevenredig groot in verhouding tot het algemene en voortdurende belang van de partner in de winst van de maatschap.
De partner heeft geen verplichting om het geld of de andere vergoeding terug te geven aan de maatschap.

Vastgoedondernemingen die zijn opgebouwd rond de punten 1, 2, 5 en 6 zijn bijzonder kwetsbaar: een inbrenger tekent vaak documenten op de dag van de overdracht die zowel een overdracht van onroerend goed als een door financiering gefinancierde uitkering vastleggen, waarbij het bedrag tot op de dollar nauwkeurig bekend is.

De vier grote uitzonderingen

Niet elke uitkering uit een maatschap is een vermomde verkoop. De regelgeving onderscheidt vier belangrijke categorieën waarbij overdrachten van een maatschap naar een inbrengende partner niet worden behandeld als een vergoeding voor het vermogensbestanddeel.

1. Gegarandeerde betalingen voor kapitaal — Reg. § 1.707-4(a)

Een redelijke gegarandeerde betaling voor het gebruik van het kapitaal van de partner wordt genegeerd voor de toepassing van de regels voor vermomde verkoop. Twee vereisten zijn hierbij van belang:

De betaling moet redelijk zijn in verhouding tot de waarde van het gebruikte kapitaal.
De betaling moet worden bepaald zonder rekening te houden met het inkomen van de maatschap.

Betalingen die zijn ontworpen als een vast rendement op ingebracht kapitaal — bijvoorbeeld een jaarlijkse preferente coupon van 6 procent op een inbreng van $10 miljoen — zijn doorgaans acceptabel als ze redelijk zijn.

2. Redelijke preferente rendementen — Reg. § 1.707-4(a)(2)

Een "preferent rendement" dat alleen uit de kasstroom van de maatschap wordt betaald wanneer deze is gerealiseerd, maar in de tussentijd wordt opgebouwd en samengesteld, valt eveneens buiten het bereik van de vermomde verkoop als de rentevoet redelijk is. De regelgeving meet de redelijkheid aan de hand van een veelvoud van de toepasselijke federale rentevoet (AFR) op het moment van de overdracht.

3. Uitkeringen uit de operationele kasstroom — Reg. § 1.707-4(b)

Routinematige uitkeringen uit de operationele kasstroom van de maatschap worden vermoed geen vergoeding voor een vermomde verkoop te zijn. De safe harbor stelt het beschermde bedrag vast op het belang van de partner in de operationele kasstroom vermenigvuldigd met de werkelijke operationele kasstroom van de maatschap over de betreffende periode. Dit vermoeden is weerlegbaar, maar uitkeringen die ruim binnen de formule passen, zijn over het algemeen veilig.

4. Vergoeding van kapitaaluitgaven van vóór de oprichting — Reg. § 1.707-4(d)

Dit is de uitzondering waar de meeste vastgoeddeals op steunen. Indien een partner geld heeft uitgegeven om een vermogensbestanddeel te verwerven of te verbeteren alvorens dit in te brengen, kan de maatschap die kosten vergoeden zonder dat dit leidt tot een vermomde verkoop, onderworpen aan twee belangrijke limieten:

De vergoeding moet plaatsvinden binnen twee jaar na de uitgave (met een overgangsregeling voor kapitaaluitgaven gefinancierd door gekwalificeerde verplichtingen).
De vergoeding is doorgaans beperkt tot 20 procent van de reële marktwaarde van het ingebrachte vermogensbestanddeel — tenzij de aangepaste basis van de partner in het vermogensbestanddeel op het moment van inbreng ten minste 80 procent van de reële marktwaarde bedraagt, in welk geval er geen limiet is.

Een coördinatieregel voorkomt dubbel profiteren: indien de kosten van vóór de oprichting werden gefinancierd met een "gekwalificeerde verplichting" die de maatschap overneemt, verlaagt het aandeel van de partner in de overgenomen schuld de pool van uitgaven van vóór de oprichting dollar voor dollar.

De uitzondering voor schuldgefinancierde distributies — het werkpaard van het vastgoed

De krachtigste planningsregel in het draaiboek voor verkapte verkopen bevindt zich in Reg. § 1.707-5(b). Contanten die aan een partner worden uitgekeerd en die herleidbaar zijn naar een lening op partnership-niveau, worden niet beschouwd als vergoeding voor een verkapte verkoop voor zover aan de partner een aandeel in de nieuwe schuld wordt toegewezen onder Secties 752 en 707.

De technische uitvoering doet ertoe:

De partnership leent nieuw geld (of herfinanciert een bestaande niet-gekwalificeerde schuld) binnen 90 dagen na de distributie.
De distributie moet herleidbaar zijn naar de lening onder de regels voor rentelasten van Reg. § 1.163-8T.
Het beschermde bedrag van de partner is gelijk aan het aandeel van de partner in de nieuwe schuld volgens de toewijzingsregels van Sectie 752.

In een typische joint venture in het vastgoed is de inbrenger van het pand vaak de entiteit die oorspronkelijk de onderliggende hypotheek heeft ondertekend of gegarandeerd. Door aansprakelijk te blijven voor de schuld met regresrecht van de partnership (of door een voldoende aandeel in de regres-schuld te hebben via 'bottom-dollar' garanties, die door de regelgeving van 2016 sterk zijn beperkt), kan aan de inbrenger genoeg schuld worden toegewezen om een aanzienlijke herfinancieringsdistributie af te dekken.

De definitieve regels van 2016 — en de tijdelijke regels die tegelijkertijd werden uitgevaardigd en die 'bottom-dollar' garanties aan banden legden — hebben de definitie van wat telt als een "regres"-verplichting voor Sectie 752-doeleinden aanzienlijk vernauwd en het gebruik van "leveraged partnership"-structuren, die voorheen bijna belastingvrije monetisaties opleverden, ingeperkt. Elk plan dat afhankelijk is van de magie van schuldtoewijzing moet worden getoetst aan de huidige Sec. 752-regelgeving, niet aan draaiboeken van voor 2017.

Gekwalificeerde verplichtingen — Oude schuld versus nieuwe schuld

Reg. § 1.707-5(a)(6) verdeelt partnership-schulden in twee categorieën: gekwalificeerde verplichtingen en de rest. Gekwalificeerde verplichtingen — in brede zin schulden die meer dan twee jaar voor de inbreng zijn aangegaan, of schulden die zijn aangegaan in de normale bedrijfsuitoefening van het ingebrachte vastgoed — worden milder behandeld. De overname hiervan door de partnership telt over het algemeen niet als vergoeding voor een verkapte verkoop, behalve voor zover de partner wordt ontheven van een schuld waarvan hij niet zou zijn ontheven bij afwezigheid van de inbreng.

Niet-gekwalificeerde verplichtingen — doorgaans schulden die kort voor de inbreng zijn aangegaan om contanten aan de inbrenger te verstrekken — worden behandeld als directe vergoeding voor een verkapte verkoop voor zover de partner van de schuld wordt ontheven. Dit is waar veel "lenen en inbrengen"-constructies vastlopen.

Een uitgewerkt voorbeeld — Alles bij elkaar gebracht

Stel je een LLC-lid voor, Anna, die een appartementencomplex bezit:

Marktwaarde: $10 miljoen
Herziene fiscale basis: $2 miljoen
Bestaande acquisitiehypotheek (vijf jaar geleden aangegaan, gekwalificeerde verplichting): $6 miljoen
Kapitaalinvesteringen van vóór de oprichting, uit eigen zak betaald in de afgelopen 18 maanden: $400.000

Anna brengt het vastgoed (belast met de hypotheek) in bij een nieuwe LLC. Aan haar wordt een aandeel van 50 procent in de schuld van de partnership toegewezen onder Sectie 752. De partnership herfinanciert en trekt 60 dagen na de inbreng $1,5 miljoen extra uit het pand, waarbij de $1,5 miljoen aan Anna wordt uitgekeerd en zij een contante vergoeding van $400.000 uit het eigen vermogen ontvangt.

De regels doorlopen:

Overname van $6 miljoen gekwalificeerde verplichting — valt buiten het bereik van de verkapte verkoop onder Reg. § 1.707-5(a)(5), omdat de schuld "oud en koud" is.
$400.000 vergoeding van vóór de oprichting — beschermd mits deze niet meer bedraagt dan 20 procent van de marktwaarde ($2 miljoen) en de kosten gedocumenteerd zijn (ze passen hier ruimschoots binnen).
$1,5 miljoen herfinancieringsdistributie — beschermd onder de uitzondering voor schuldgefinancierde distributies tot het bedrag van Anna's Sectie 752-aandeel in de nieuwe schuld (50 procent van $1,5 miljoen = $750.000). De resterende $750.000 is een vergoeding voor verkapte verkoop.

Anna erkent winst in verhouding tot het geachte verkochte deel. Bij pro rata toewijzing van de basis is de geachte verkochte fractie $750.000 ÷ $10 miljoen = 7,5 procent van het vastgoed. Haar winst is gelijk aan $750.000 minus 7,5 procent van de basis van $2 miljoen = $600.000 belastbare winst in het jaar van inbreng.

Ze dient ook Formulier 8275 in, waarin ze het standpunt openbaart dat de overige overdrachten geen verkapte verkoop zijn, omdat ze binnen twee jaar plaatsvonden. Als ze er simpelweg vanuit was gegaan dat de regels niet van toepassing waren, zou ze geconfronteerd worden met een onderbetaling van $600.000 plus boetes en rente bij een audit.

Veelgemaakte fouten die een verkapte verkoop uitlokken

Belastingadviseurs die gespecialiseerd zijn in transacties met partnerships zien herhaaldelijk dezelfde patronen:

Te snel herfinancieren na inbreng zonder de Sectie 752-toewijzingen te modelleren onder de huidige regelgeving.
Vergoedingen van vóór de oprichting als automatisch behandelen zonder de limiet van 20 procent of de coördinatieregel voor gekwalificeerde verplichtingen te controleren.
Gebruik maken van 'bottom-dollar' garanties om het aandeel in de regres-schuld van een partner kunstmatig te verhogen na 2016. De tijdelijke regels hebben deze techniek scherp beperkt.
De inbreng en de distributie vastleggen in hetzelfde dossier met kruisverwijzingen — bewijsstuk A voor de belastinginspecteur dat de overdrachten een samenhangend geheel vormen.
Het overslaan van de Formulier 8275-openbaarmaking wanneer men binnen de periode van twee jaar valt.
Vergeten dat de regels betrekking hebben op alle "vergoedingen", niet alleen contanten. De overname van persoonlijke verplichtingen van de inbrenger, verhandelbare effecten, uitkeringen in natura van partnership-eigendommen en zelfs bepaalde partnership-belangen kunnen allemaal meetellen.

Discipline in de verslaglegging is effectiever dan verrassingen bij een controle

De meeste risico's op een verkapte verkoop (disguised sale) vloeien voort uit een gebrekkige administratie in plaats van uit agressieve planning. Controleurs letten op:

Afwikkelingsnota's die gelijktijdige overdrachten laten zien
Leningstoezeggingen gedateerd vóór de inbreng
Side letters die een specifiek uitkeringsbedrag garanderen
Grootboekkaarten van kapitaalrekeningen die synchroon lopen met vastgoedoverdrachten
Exploitatieovereenkomsten met verplichte uitkeringsclausules gekoppeld aan de inbreng

Een overzichtelijk papieren spoor — notulen van de bestuursvergadering die de onafhankelijke beslissing van de maatschap om te herfinancieren aantonen, gelijktijdige taxaties die de reële marktwaarde (FMV) ondersteunen, facturen voor kapitaalverbeteringen voor uitgaven voorafgaand aan de oprichting, en boekhoudkundige registers die de aansprakelijkheidsaandelen onder Section 752 correct toewijzen — is de beste verdediging als de IRS om uitleg vraagt.

Houd de boeken van uw maatschap vanaf dag één klaar voor controle

Blootstelling aan verkapte verkopen is een van de duidelijkste voorbeelden van waarom de boeken van maatschappen en LLC's waterdicht moeten zijn. Het bijhouden van inbreng van partners, kapitaalrekeningen, schuldtoewijzingen, vergoedingen voor uitgaven voorafgaand aan de oprichting en de exacte data van elke overdracht in een systeem dat controleurs kunnen volgen, is niet langer optioneel — het is het verschil tussen een correcte Form 1065 en een geherkwalificeerde verkoop.

Beancount.io biedt u plain-text accounting die transparant, versiebeheerd en klaar voor AI is. Elke inbreng, uitkering en aanpassing van de basis wordt vastgelegd in menselijk leesbare tekst, wat betekent dat uw accountant elke boeking kan controleren zonder deze uit een 'black-box' systeem te hoeven exporteren. Begin gratis en ontdek waarom maatschappen, joint ventures in vastgoed en financiële professionals overstappen op plain-text accounting — of verken het Fava-dashboard om de kapitaalrekeningen van uw partners in realtime te visualiseren.