Reorganització de Tipus F sota la Secció 368(a)(1)(F): La reestructuració prèvia al tancament que els compradors de PE utilitzen per comprar S Corporations

Si dirigiu una corporació S rendible i una signatura de capital privat (private equity) us envia un full de condicions (term sheet), a la pàgina tres veureu una frase que segurament no va aparèixer en la vostra formació jurídica o empresarial: "Les parts duran a terme una reorganització F prèvia al tancament."

No us alarmeu. Aquesta frase està fent una quantitat enorme de feina silenciosa. En moltes operacions del mercat mitjà, és la diferència entre lliurar al comprador l'empresa que heu trigat quinze anys a construir i lliurar-li, en canvi, un embolcall fiscalment elegant — un que els permet a ells obtenir un increment de la base fiscal (step-up), us permet a vosaltres reinvertir (roll) una part del capital a la NewCo lliure d'impostos, i permet que la vostra entitat operativa conservi el mateix EIN, els mateixos comptes bancaris i els mateixos contractes amb proveïdors el matí següent al tancament.

Aquesta és la història de la reorganització F: un paràgraf petit i dens del Codi de Rendes Internes que es va convertir silenciosament en l'estructura prèvia al tancament dominant per a les adquisicions de corporacions S per part de firmes de capital privat.

L'estatut: Disset paraules que van construir una indústria

La Secció 368(a)(1)(F) defineix una reorganització F com:

"un simple canvi d'identitat, forma o lloc d'organització d'una corporació, independentment de com s'efectuï."

Això és tot. Aquesta és tota la definició estatutària. No hi ha cap prova de continuïtat d'interès. Cap prova de continuïtat de l'empresa comercial. Cap llindar de control. Cap regla de compensació en efectiu (boot rules). Per a les transaccions ocorregudes a partir del 25 de febrer de 2005, les regulacions del Tresor van eliminar explícitament fins i tot aquells obstacles imposats judicialment per a les reorganitzacions F (i E).

El que fa que la reorganització F sigui potent és el que l'estatut no requereix. El fet que pugueu apilar una venda totalment imposable sobre ella — i tot i així anomenar la redistribució superior com a lliure d'impostos — és el quid de la qüestió.

Els sis requisits (Treas. Reg. § 1.368-2(m))

El 2015, el Tresor va finalitzar les regulacions que realment van donar contingut a la norma. Per qualificar com a reorganització F, la transacció ha de complir sis condicions:

1. Accions de la Corporació Resultant distribuïdes en canvi d'accions de la Corporació Transferent. Totes les accions de NewCo (la "Corporació Resultant") s'han d'emetre a canvi de les accions d'OldCo (la "Corporació Transferent").
2. Identitat de la propietat de les accions. Les mateixes persones que posseïen OldCo han de posseir NewCo immediatament després, en les mateixes proporcions. Cap accionista nou pot entrar-hi, ni cap accionista antic pot sortir-ne d'amagat.
3. Sense actius ni atributs previs de la Corporació Resultant. NewCo ha de ser una closca totalment nova el dia que comença l'operació. No pot tenir actius, passius ni atributs fiscals previs significatius.
4. Liquidació de la Corporació Transferent. OldCo s'ha de liquidar o ser tractada com si es liquidés a efectes fiscals federals. (A la pràctica, això s'aconsegueix mitjançant una elecció QSub més una conversió a LLC segons la llei estatal).
5. Una única Corporació Resultant. Només una corporació pot sortir de l'altre costat com a corporació "successora".
6. Una única Corporació Transferent. Només una corporació hi entra. No es poden fusionar dues corporacions S operatives i anomenar-ho F.

Aquestes sis regles semblen pedants, però cadascuna tanca una llacuna legal per la qual l'IRS va passar anys lluitant als tribunals. Si se'n perd una — per exemple, deixant un sol dòlar d'actius operatius a NewCo — es trenca la qualificació F, cosa que pot derivar en un guany reconegut tant a nivell corporatiu com d'accionista.

L'estructura estàndard de sis passos

Gairebé totes les reorganitzacions F modernes utilitzades en M&A segueixen la mateixa coreografia, beneïda per Rev. Rul. 2008-18. Cal seguir-los en ordre — l'ordre importa més que la substància.

Pas 1: Formar NewCo (una nova corporació). Els accionistes d'OldCo constitueixen una nova entitat, sovint al mateix estat, amb un nom com "[OldCo] Holdings, Inc."

Pas 2: NewCo presenta el Formulari 2553 per triar l'estat de corporació S. Aquesta és una elecció de protecció. Si NewCo no tria l'estat S el primer dia, l'aportació del Pas 3 pot extingir completament la cadena de l'estat S.

Pas 3: Els accionistes aporten el 100% de les accions d'OldCo a NewCo. Cada accionista rep accions de NewCo en proporció al que ha lliurat. Ara NewCo és propietària d'OldCo, i les persones són propietàries de NewCo.

Pas 4: NewCo presenta el Formulari 8869 per triar el tractament QSub per a OldCo. Aquest és el pas crucial. Una elecció de Subsidiària Qualificada del Capítol S (QSub) fa que OldCo sigui ignorada a efectes de l'impost federal sobre la renda — es considera que es liquida dins de NewCo. La visió fiscal federal: NewCo ara posseeix directament tots els actius i passius d'OldCo.

Pas 5: OldCo es converteix en una LLC segons la llei estatal. La conversió segons la llei estatal transforma la closca corporativa d'OldCo en una LLC d'un sol membre propietat de NewCo. Com que les LLC d'un sol membre són ignorades per defecte, OldCo continua sent ignorada a efectes fiscals federals després de la conversió — alineant perfectament la forma segons la llei estatal amb la substància fiscal federal.

Pas 6: El comprador de PE compra les participacions de l'LLC d'OldCo a NewCo. Com que OldCo és una entitat transparent (disregarded entity), la venda de les seves participacions es tracta a efectes fiscals federals com una venda de tots els actius subjacents — una venda d'actius, amb un step-up complet.

Tota la seqüència sovint es tanca en pocs minuts en un sol dia de tancament. Conceptualment, heu convertit una venda d'accions (el que el comprador i el venedor van acordar comercialment) en una venda d'actius (el que permet al comprador tenir deduccions per amortització durant els propers 15 anys).

Per què les empreses de capital privat n'estan obsessionades

Durant dècades, la forma estàndard de convertir una venda d'accions d'una societat S en una venda d'actius era una elecció conjunta segons la Secció 338(h)(10). Aquesta eina encara existeix, però presenta una llista de punts febles que les reorganitzacions tipus F (F-reorgs) simplement no tenen:

Aquesta darrera fila és silenciosament devastadora. Imagineu que els advocats del comprador descobreixen, a la sisena setmana de la diligència deguda (due diligence), que el formulari 2553 d'elecció de societat S es va presentar nou dies tard l'any 2009. Sota la 338(h)(10), això liquida l'operació: sense "step-up", milers de pàgines de rectificació de QSub o un preu renegociat. Sota una reorganització F, el comprador encara obté l'increment de la base fiscal (step-up) dels actius pel qual ha pagat, perquè aquest increment prové de la compra de participacions de la LLC en una entitat fiscalment transparent, no de cap elecció depenent de la societat S.

Els compradors de capital privat (PE) també estimen el capital de reinversió (rollover equity). Normalment volen que els venedors "reinverteixin" entre el 10% i el 30% de la seva contraprestació en capital de la NewCo perquè el venedor es mantingui motivat per assolir els pagaments variables (earn-out). Sota la 338(h)(10), aquest rollover generalment tributa íntegrament en el moment del tancament. Sota una reorganització F, com que el rollover es produeix mitjançant una contribució a la LLC d'adquisició del comprador sota la Secció 721, el venedor difereix l'impost sobre aquesta part completament, a vegades durant anys.

Preservació de l'EIN: La victòria poc valorada

Un dels beneficis menys glamurosos però més importants a nivell operatiu és que l'entitat operativa manté el seu EIN.

En el flux de la reorganització F, la NewCo obté un nou EIN (és una corporació nova), però la OldCo —ara una LLC i una entitat fiscalment transparent— manté el seu EIN original. Això significa:

• Els formularis W-2 que reben els vostres empleats el gener vinent encara mostren el mateix EIN.
• El vostre banc no ha de tornar a emetre el vostre compte operatiu.
• Els vostres comptes d'impostos sobre les vendes estatals, els números DOT, les llicències de begudes alcohòliques, els contractes hospitalaris, els números de proveïdor governamental; gairebé tots estan vinculats al vostre EIN i DBA, i ambdós sobreviuen.
• El vostre fitxer de QuickBooks no s'ha de tornar a introduir.

Compareu-ho amb una venda d'actius, on la nova entitat del comprador necessita que cada venedor torni a emetre cada contracte, que cada estat torni a concedir les llicències i que cada client actualitzi el seu fitxer mestre de comptes a pagar. Només aquesta migració pot costar xifres de sis dígits i retardar els tancaments d'operacions durant trimestres.

La trampa de l'operació per etapes (i per què està majoritàriament desactivada)

L'objecció clàssica a les reorganitzacions F ha estat sempre la doctrina de l'operació per etapes (step-transaction doctrine). L'argument és el següent: si el Pas 1 (formar la NewCo) està lligat contractualment al Pas 6 (vendre a una PE), tota la seqüència és en realitat només una gran venda d'actius encoberta, i la reorganització interna no pot ser lliure d'impostos.

El Tresor va escoltar aquest argument durant quaranta anys i finalment va dir que no. El reglament Treas. Reg. § 1.368-2(m)(3)(ii) estableix explícitament que "una transacció que implica una transferència real o presumpta de propietat per part de la Corporació Transferidora a la Corporació Resultant no queda desqualificada... merament perquè forma part d'una transacció més gran que efectua un canvi més que mer".

En llenguatge senzill: podeu estructurar la reorganització F amb el propòsit exprés de permetre una venda imposable posterior, i la reorganització F encara serà vàlida. L'IRS ha emès múltiples resolucions (especialment Rev. Rul. 96-29 i Rev. Rul. 2008-18) que confirmen aquest punt de vista.

Dit això, la defensa de l'operació per etapes no és infinita. Dos patrons encara atreuen l'escrutini de l'IRS:

• Omplir la NewCo amb nous accionistes. Si una empresa de capital privat es converteix en accionista de la NewCo durant la reorganització (no després), heu vulnerat el requisit d'identitat de la propietat.
• Saltar-se passos. Si intenteu saltar-vos l'elecció de QSub i passar directament de corporació a LLC, provoqueu una liquidació immediata de la OldCo sota la Secció 336, que pot ser devastadora: guanys reconeguts a nivell corporatiu sobre actius revaloritzats, sense cap benefici de "step-up" per al comprador.

La manera més comuna de trencar l'elecció de QSub

Observeu el Pas 4 anterior amb cura. L'elecció de QSub ha de ser efectiva mentre la OldCo encara és una corporació sota la llei estatal. Si accidentalment completeu la conversió a LLC segons la llei estatal al Pas 5 abans de presentar el formulari 8869, la OldCo deixa de ser una corporació, i una elecció de QSub només es pot fer per a una entitat que actualment sigui una corporació. L'elecció llavors falla, la reorganització F falla, i acabeu de fer una conversió imposable no desitjada de la vostra societat S.

La resolució Rev. Rul. 2008-18 seqüencia acuradament l'elecció de QSub perquè entri en vigor el dia abans de la conversió segons la llei estatal. Els professionals sovint presenten el formulari 8869 amb una data de vigència fixada pel matí del tancament i preparen la documentació de conversió estatal per a la tarda. No deixeu que el vostre auxiliar jurídic corporatiu canviï l'ordre per "ser ordenat". Aquest és l'error tècnic més comú en les reorganitzacions F i gairebé sempre requereix una resolució vinculant privada (PLR) per solucionar-ho.

Com queden les finances l'endemà

Una vegada s'ha calmat la situació, la nova estructura a efectes fiscals federals sembla:

• NewCo (la nova societat S): Propietària de l'LLC transparent. Presenta el Formulari 1120S. Manté el capital reinvertit (rollover equity) dels venedors.
• OldCo (l'LLC transparent): Manté tots els actius operatius. No presenta cap declaració d'impostos federal. No paga impostos federals. Encara conserva el seu EIN original, els seus comptes bancaris i els seus contractes.
• LLC d'adquisició del comprador de PE: Posseeix el percentatge comprat de les participacions de l'LLC OldCo. La part del comprador dels actius d'OldCo s'ha actualitzat al valor de mercat (step-up), generant noves deduccions per depreciació i amortització durant els propers 5-15 anys.
• Venedors: Reconeixen un guany ordinari sobre l'efectiu rebut (calculat com si OldCo hagués venut tots els seus actius en una transacció subjecta a impostos, prorratejat entre la recuperació de la Secció 1245, el guany de la Secció 1231 i els ingressos ordinaris). Ajornen l'impost sobre la part reinvertida (rollover).

Pel que fa als impostos estatals, la situació es complica. Alguns estats (especialment Califòrnia, Nova York i Texas) no sempre s'ajusten al tractament federal de l'F-reorg i poden imposar un impost sobre el capital (franchise tax) a nivell corporatiu, impostos sobre transmissions patrimonials o altres sorpreses. Calculeu sempre l'empremta fiscal estat per estat abans de signar.

On la comptabilitat salva discretament l'operació

Darrere de cada F-reorg d'èxit hi ha un llibre major net. La revisió de la qualitat dels beneficis (QoE) del comprador conciliarà cada línia del vostre balanç de sumes i saldos amb la vostra declaració d'impostos, la vostra declaració d'impostos amb els vostres extractes bancaris, i els vostres extractes bancaris amb els contractes dels vostres clients. Si alguna d'aquestes dades no quadra perfectament, la reducció del preu pot ser substancial.

Tres disciplines comptables donen resultats especialment bons quan s'acosta una F-reorg:

• Llibres intersocietaris nets. Si heu estat gestionant diverses LLC o noms comercials (DBA), cal conciliar les posicions intersocietàries i, o bé eliminar-les, o bé documentar-les per escrit molt abans de la diligència deguda (due diligence).
• Un registre d'actius fixos separat i vinculat al llibre major (GL). El càlcul de l'actualització de valor (step-up) depèn del fet que el comprador sàpiga exactament quins actius teniu, quan els vau posar en servei i la vostra base fiscal actual. Un registre d'actius fixos que no quadra amb el llibre major és una de les troballes més comunes en la diligència deguda.
• Reconciliacions del criteri de caixa al criteri de meritació preservades. Moltes societats S privades declaren impostos segons el criteri de caixa. La QoE del comprador reconstruirà els beneficis segons el criteri de meritació i qüestionarà qualsevol cosa que sembli una manipulació de la periodificació. Guardeu els vostres fulls de treball.

Com més aviat pugueu presentar uns llibres endreçats, menys temps passareu en les darreres etapes de la diligència deguda responent preguntes sobre transaccions de fa tres anys.

Una ràpida verificació de la realitat sobre costos i terminis

Una F-reorg típica afegeix aproximadament entre 20.000 $i 60.000$ en despeses legals, fiscals i de registre estatal a una transacció de fusió i adquisició (M&A) convencional. Normalment requereix de quatre a sis setmanes d'estructuració prèvia al tancament (redacció d'escriptures de conversió, presentació d'eleccions de societat S protectores, seqüenciació acurada del Formulari 8869, gestió amb les agències de trànsit i llicències estatals). Per a una operació amb un valor d'empresa inferior a uns 5 milions de dòlars, els costos poden superar els beneficis fiscals, i una venda d'accions ordinària o una elecció 338(h)(10) podria ser més eficient. Per a operacions en la franja d'entre 10 i 500 milions de dòlars —el nucli de l'activitat de capital privat (PE) del mercat mitjà—, les F-reorgs són gairebé sempre la resposta correcta.

Mantingueu els vostres llibres preparats per a l'operació des del primer dia

La veritat poc glamurosa de cada reorganització tipus F és que l'estructura només funciona si el llibre major que hi ha a sota està net. Una elecció QSub soluciona una caracterització fiscal; no soluciona un pla de comptes amb saldos de suspens misteriosos o un calendari d'actius fixos que no s'ha conciliat des de 2019.

Beancount.io ofereix comptabilitat en text pla i amb control de versions que us proporciona un registre permanent i auditable de cada transacció: exactament el tipus de rastre financer transparent que els compradors de PE, els equips de diligència de QoE i el vostre propi assessor fiscal volen veure quan us esteu preparant per a una venda. Com que els llibres resideixen en text pla i es controlen a git, podeu generar balanços de sumes i saldos històrics, conciliacions de moviments d'actius fixos i reconciliacions intersocietàries a petició, i el comprador pot verificar-los sense haver de sortir del navegador. Comenceu de franc i creeu el tipus de llibre major preparat per a operacions que converteix una F-reorg d'una carrera estressant en una tarda rutinària.